RESOLUCION 60 DE 2014

(mayo 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG 029 de 2014.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994.

CONSIDERANDO:

I. Antecedentes

En virtud de lo dispuesto en los literales c) y d) del Artículo 23 de la Ley 143 de 1994, es función de la CREG definir la metodología para el cálculo de los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por el Centro Nacional de Despacho y aprobar los respectivos cargos.

Según los Artículos 23, literal c, y 32 de la Ley 143 de 1994 y los Artículos 167 y 171 de la Ley 142 de 1994 y el Artículo 30 de la Resolución CREG 024 de 1995, la Comisión debe establecer los costos de funcionamiento del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC.

Mediante la Resolución CREG 174 de 2013 se estableció la metodología para la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC durante el periodo tarifario 2014 – 2018.

En la comunicación con radicado CREG E-2014-000501 XM Compañía de Expertos en Mercados, S.A. E.S.P. presentó la solicitud tarifaria para la aprobación del ingreso regulado de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 174 de 2013.

En la Resolución CREG 029 de 2014 se estableció la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC para el año 2014.

En la Resolución CREG 038 de 2014 se aprobó el Código de Medida, el cual asigna actividades adicionales al prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC. Los gastos asociados a estas actividades no fueron incluidos en la Resolución CREG 029 de 2014 ya que en su momento la resolución definitiva del Código de Medida no se había aprobado.

Con fundamento en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, dentro del término estipulado para ello, en escrito radicado en la CREG bajo el número E–2014–003192 XM interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 029 de 2014.

En el recurso de reposición se hacen las siguientes peticiones:

“IV PETICIÓN

Por las razones expuestas, solicitamos a la Comisión de Regulación de Energía y Gas:

1. Que se modifique el artículo 9 de la Resolución 029 de 2014, estableciendo que el plazo para interponer recurso de reposición corresponde a diez (10) días hábiles.

2. Que se modifique el artículo 1 de la Resolución CREG 029 de 2014, en el sentido de determinar que el valor de los Gastos Operativos de Referencia – GOPRt – para el primer año del periodo tarifario es de $ 56.504.765.000 en pesos de diciembre de 2013.

3. Que se modifique el numeral 3.1.3.1 del documento CREG 012 de 2014, incorporando los gastos permanentes de personal asociados a las resoluciones CREG 156. 157, 172 y 174, tal como se presentó en el numeral 4 de los hechos.

4. Que se modifique el numeral 3.1.1.1 del documento CREG 012 de 2014, de acuerdo con lo expuesto en el numeral 5 de los hechos.

5. Que se modifique la tabla 3 del documento CREG 012 de 2014, actualizando el valor de los gastos aprobados, en concordancia con los de la tabla 1, conforme lo expuesto en el numeral 5 de los hechos.

6. Que se modifique el Artículo 4 de la Resolución CREG 029 de 2014, en el sentido de definir que el valor aprobado para el Ajuste al Programa Anual de Inversiones – APAIt -, corresponde a $ 4.032.470.000 en pesos de diciembre de 2013.

7. Que se modifique el Artículo 6 de la Resolución CREG 029 de 2014, en el sentido de definir que el valor aprobado para la Utilidad Anual Reconocida – UAR – corresponde a $ 2.218.908.266.

8. Que se modifique el documento CREG 012 de 2014, en el sentido de guardar reserva de la información relativa de los salarios de los trabajadores.

9. Que se modifique el documento CREG 012 de 2014, en el sentido de excluir del numeral 3.2.1, el detalle de los proyectos de inversión del prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC.”

II. Análisis de la solicitud

A continuación se presenta el análisis de las peticiones en el siguiente orden: i) peticiones en las cuales se solicitan ajustes de los artículos de la Resolución CREG 029 de 2014 y ii) peticiones en las cuales se solicitan ajustes al documento CREG 012 de 2014.

II.I Solicitud No. 1 – Modificación del plazo para interponer recurso de reposición. Análisis de la Comisión

En relación con el argumento relativo a la aplicación del inciso primero del artículo 76 de la Ley 1437 de 2011⁽¹⁾ dentro de las actuaciones administrativas que adelanta la CREG en ejercicio de su facultad regulatoria, en particular, respecto del término y oportunidad con el que se cuenta para interponer el recurso de reposición en contra de las decisiones adoptadas por la Comisión, se debe precisar que en los artículos 2 y 3 de esa misma ley, se establece el ámbito de aplicación de las disposiciones de la parte primera⁽²⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Dichas normas disponen lo siguiente:

“Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

(…)

Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.

Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.” (Subrayado fuera de texto)

La Ley 142 de 1994 en sus artículos 1 y 186 ha precisado el ámbito de aplicación de esta norma dentro de la legislación a la que se sujeta la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de gas combustible, frente a lo cual disponen lo siguiente:

“Artículo 1o. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, (…);” (Subrayado fuera de texto)

“Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.” (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, dentro de dicho ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994, en los artículos 106 y siguientes se incorpora una serie de disposiciones especiales que hacen referencia a las actuaciones y procedimientos administrativos que adelantan las autoridades en materia de servicios públicos domiciliarios, incluyendo las comisiones de regulación.

En ellas se prevé, entre otras materias, la forma en que se deben adelantar las citaciones para la notificación personal de los actos administrativos, el período probatorio, las facultades para la práctica de pruebas, así como el término con el que se cuenta para la interposición de recursos en contra de las decisiones adoptadas por las autoridades en materia de servicios públicos.

En particular los artículos 106 y 113 de la Ley 142 de 1994 disponen lo siguiente:

“Artículo 106. Aplicación. Las reglas de este capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente Ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales.” (Subrayado fuera de texto)

Artículo 113. Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas. Salvo esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.” (Subrayado fuera de texto)

Ahora, dentro de las reglas en materia de interpretación de normas y hermenéutica jurídica, el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, como parte de la aplicación del criterio para solucionar antonimias “lex specialis derogat generali”, estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general:

“Artículo 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general (…)” (Subrayado fuera de texto)

En relación con lo anterior, es claro que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 y el término de cinco (5) días para la interposición del recurso de reposición en contra de las decisiones adoptadas por la CREG, una vez estas hayan sido notificadas según corresponda, es una norma especial que tiene prevalencia o aplicación preferente sobre la norma general prevista en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

La aplicación del término de 10 días para la interposición de recursos obedece a la regla general de las actuaciones administrativas cuando no exista una norma especial que regule esta materia, tal como lo prevé el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, lo cual no ocurre en el caso concreto. Por el contrario, existe una norma especial dentro las actuaciones adelantadas por la CREG, como es el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

Sobre esta materia relativa a la aplicación de normas especiales sobre normas generales la H. Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“207- De un lado, la clásica regla para solucionar conflictos normativos, según la cual la norma especial debe aplicarse de preferencia a la norma general, resulta sin lugar a dudas relevante. Así, es cierto que el artículo 42, que es específico sobre referendo constitucional, remite al artículo 41, que es general para todo referendo. Sin embargo, en virtud del criterio para solucionar antonimias 'lex specialis derogat generali', debe entenderse que para la determinación del contenido propio de la tarjeta electoral del referendo constitucional, si existe una contradicción entre lo previsto específicamente por el artículo 42 y lo regulado genéricamente por el artículo 41, debe darse prioridad a lo ordenado por el artículo 42 exclusivamente para el referendo constitucional, por cuanto se trata de una normatividad específica para ese tipo de referendos. Por ende, como el artículo 42, al regular los requisitos específicos del referendo constitucional, no prevé expresamente la posibilidad del voto en blanco, y por el contrario excluye dicha casilla, pues habla exclusivamente de casillas 'para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos', entonces una conclusión se impone (…)”⁽³⁾

El artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 es claro en definir que la aplicación, en este caso, de las normas en materia de procedimiento administrativo son la regla general mientras no exista norma especial. Igualmente, la Ley 142 de 1994 en sus artículos 1, 184 y 105 son igualmente claros en precisar el carácter especial que tiene esta norma, como las disposiciones especiales en materia de procedimientos adelantados por las autoridades de servicios públicos domiciliarios incluyendo las comisiones de regulación.

Ahora, se debe precisar que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 excluye la aplicación del artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, por lo que una interpretación armónica o integral de que los mismos coexisten o pueden coexistir, o de la preferencia de la norma general bajo un argumento de garantismo o extensión del núcleo esencial en el marco del derecho de defensa no es de recibo.

Este análisis de coexistencia o preferencia de una norma general sobre las normas especiales en materia de procedimiento y actuaciones administrativas previstas en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 fue realizado por parte del H. Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual fue confirmado por la “Subsección A” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado a la sentencia de tutela de 7 de diciembre de 2011.

Allí se analizó la aplicación preferente del artículo 107 de la Ley 142 de 1994 como norma especial, sobre las normas del Código Contencioso Administrativo en materia de citaciones y comunicaciones, como parte del procedimiento que se debe llevar a cabo a efectos de realizar la notificación personal de las decisiones adoptadas por las autoridades en materia de servicios públicos domiciliarios.

Allí se estableció que la misma es una norma especial la cual se aplicaba de forma prevalente o preferente a las disposiciones de en su momento el Código Contencioso Administrativo. Lo anterior, teniendo en cuenta un precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en el cual se precisó el carácter especial que tenían las normas de la Ley 142 de 1994 y en particular el artículo 107 de la Ley 142 de 1994, en sentencia de la Sección Primera de fecha 31 de agosto de 2006, con ponencia del Consejero Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

En dicho fallo de tutela el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, dispuso lo siguiente:

“3.4 Para la Sala, una correcta interpretación y armonización de los artículos en cuanto a los términos, no supone la coexistencia de ambos, toda vez que en su razón de ser es la misma: conceder un plazo al interesado para que comparezca a notificarse del acto administrativo.

Luego, ni es lógico ni razonable que transcurran ambos plazos, más cuando su propósito es el mismo y, además, es mucho mayor el especial otorgado en la ley 142.

Naturalmente que en los vacíos de la Ley 142, habrá de acudirse al C.C.A. artículo 1, que es la norma con vocación de generalidad, vacío que no puede predicarse del plazo, explícitamente previsto en la norma especial, sino respecto de la forma subsidiario de la notificación por edicto, cuando no se pudo surtir la notificación personal, toda vez que es ese el punto no regulado en la Ley 142. No, se repite, el plazo de gracia para la notificación principal.

Otra interpretación conduciría a entender como un término como un término complementario uno del otro, es decir, que el término del artículo 45 del C.C.A. sería adicional.

(…)

3.6 De contarse como un término adicional al artículo 107 de la Ley 142, estaríamos computando doblemente el mismo término, dado que aunque exista una diferencia cuantitativa de días, la finalidad que se persigue, se insiste, es la misma, esto es, en que día se entiende surtida la comunicación para así proceder a fijar el edicto.”⁽⁴⁾ (Resaltado fuera de texto)

Este análisis de la existencia de una norma especial en el caso del artículo 107 de la Ley 142 de 1994 respecto de las citaciones y comunicaciones, es igualmente aplicable en materia de recursos y el término con el que cuentan los administrados para interponer el recurso de reposición, donde la norma aplicable corresponde al artículo 113 de la Ley 142 de 1994 y no al artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 como lo pretende el recurrente.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no proceden los argumentos ni las solicitudes hechas por el recurrente, por lo que se ha de confirmar el artículo 9 de la Resolución CREG 029 de 2014.

II.II Solicitud No. 2 - Modificación de los Gastos Operativos de Referencia

En el recurso de reposición presentado por XM se señala lo siguiente:

• “De acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 081 de 2007, mediante la resolución CREG 048 de 2007 la Comisión aprobó el Gasto Operativo Base (GOP₀) para el periodo tarifario de junio de 2008 a mayo de 2013. Los gastos por este concepto corresponden a los Gastos por Administración, Operación y Mantenimiento (AOM) de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC.
• Mediante la resolución CREG 071 de 2009 se aprobaron los gastos permanentes para la implementación de la resolución CREG 097 de 2008, correspondientes a $1.340 millones de pesos, siendo estos los únicos gastos adicionales permanentes solicitados y aprobados por la CREG en la vigencia de la metodología establecida mediante la Resolución CREG 081 de 2007. Estos gastos se incorporaron dentro de los Gastos por Administración, Operación y Mantenimiento (AOM) de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC; es decir, desde su aprobación, hacen parte del Gasto Operativo Base que remunera los servicios del CND, ASIC y LAC.
• A través de la resolución CREG 047 de 2012, la Comisión aprobó por primera vez los recursos requeridos para la implementación de las Resoluciones CREG 156, 157, 159, 172 y 174 de 2011, incluyendo los gastos de personal.
• De acuerdo con lo establecido en el Artículo 1 de la Resolución CREG 047 de 2012 (Ajustes Anuales al Ingreso Máximo Regulado), estos recursos fueron aprobados para el siguiente período tarifario y no como permanentes, como recursos requeridos para la implementación de cambios regulatorios, por tal motivo no se incluyen dentro de los gastos AOM de XM. Estos recursos se manejan de manera independiente, con el fin de diferenciarlos de los conceptos incluidos el Gasto Operativo Base aprobado.
• Consecuentemente con el tratamiento dado a la aprobación de tales recursos, para el siguiente año tarifario XM S.A. E.S.P. solicitó nuevamente los recursos requeridos para la implementación de las Resoluciones CREG 156, 157, 159, 172 y 174 de 2011, incluyendo los gastos permanentes de personal. No obstante, de igual manera que en la Resolución CREG 047 de 2012, mediante la Resolución CREG 054 de 2013 estos gastos fueron aprobados por un año y no como permanentes. Por tanto, los mismos no se incluyeron dentro de los gastos AOM de XM, sino que se gestionaron de manera independiente; es decir, no se incluyen en el Gasto Operativo Base.
• Posteriormente y en atención a lo dispuesto en el numeral a) del artículo 11 de la resolución CREG 174 de 2013, (Información que debe contener la solicitud tarifaria), en comunicación con Cítese 000700-1 de enero 16 de 2014, se relacionó la ejecución histórica detallada de los gastos operativos para los servicios del CND, ASIC y LAC.

De acuerdo con lo explicado previamente, los Gastos Operativos, corresponden a los Gastos AOM y no incluyen los gastos ejecutados por la implementación de cambios regulatorios que no correspondan a gastos permanentes aprobados, dentro de las que están las Resoluciones CREG 156, 157, 159, 172 y 174 de 2011. Tal como se explicó en los puntos anteriores, la ejecución de cambios regulatorios y los proyectos de inversión se identifican de forma independiente de los Gastos AOM, tal y como se explicó mediante comunicación cítese 001321-1 de febrero 5 de 2014.

En este punto se hace necesario explicar la forma como se contabilizan la implementación por cambios regulatorios y los proyectos de inversión, los cuales se identifican y controlan al interior de la empresa en forma independiente a los gastos administración, operación y mantenimiento AOM, que son los conceptos que equivalen al GOP. En ese orden de ideas el tratamiento contable que se les ha dado es el siguiente:

Las erogaciones ejecutadas para proyectos de inversión y novedades regulatorias que no se aprueban con carácter de permanente se contabilizan como un activo en construcción (no afectan el gasto).

Mensualmente se evalúa para cada proyecto de inversión y novedades regulatorias, si las erogaciones realizadas se verán reflejadas en un activo que cumpla con los criterios establecidos en el Régimen de Contabilidad Pública. Si es así se continúan acumulando estas erogaciones como activo en construcción hasta que el activo entre en operación; en caso contrario, si el entregable final del proyecto no se constituye en un activo, en cumplimiento de los criterios normativos (como es el caso de las inversiones para la implementación de las Resoluciones  156, 157, 159, 172 y 174 de 2011 y otras implementaciones regulatorias), los montos causados se disminuyen del concepto de activos en construcción y se reflejan en una cuenta denominada estudios y proyectos, que es de gastos, pero está diferenciada de los gastos AOM, que corresponde a los conceptos aprobados por la Comisión en el Gasto Operativo Base.

En comunicación enviada a la CREG el 5 de febrero de 2014, con Cítese 001321-1, asunto: “Respuesta a aclaraciones relacionadas con la solicitud tarifaria de los servicios CND, ASIC y LAC”, en el punto 2 amplía el tratamiento de estos conceptos relacionados con inversiones y proyectos.

Finalmente, las inversiones e implementación de cambios regulatorios que cumplen con los criterios de la norma, una vez entren en funcionamiento, se reconocen como activos en operación y se empiezan a depreciar y amortizar, de acuerdo con los criterios contables.

Subrayado fuera de texto”

Análisis de la Comisión

El numeral 3.1.1.4 del Documento CREG 012 de 2014 señala lo siguiente para la determinación de los Gastos Operativos de Referencia:

“Para definir los gastos operativos de referencia del próximo periodo tarifario se propone tomar como base los gastos ejecutados en el periodo 2012-2013, estos gastos deben ajustarse incluyendo gastos de personal (aprobados para el periodo 2013-2014 y los resultantes de las nuevas resoluciones) y descontando gastos asociados con resoluciones cuya aplicación no se encuentre vigente.”

Para la definición de los gastos ejecutados en el periodo 2012-2013 se utilizó como referencia la información reportada por XM a la Comisión. A continuación se presenta, de manera general, el proceso de análisis de dicha información.

En el artículo 11 de la Resolución CREG 174 de 2013 se indica que la solicitud tarifaria debe contener como mínimo la siguiente información:

“a) Ejecución histórica detallada de los gastos operativos y costos de inversión aprobados por la Comisión en forma anual desde el año 2008. (…)”

En la solicitud tarifaria presentada por XM, mediante la comunicación con radicado CREG E-2014-000501 (000700-1 XM de 2014), se indicó que los gastos operativos aprobados por la Comisión para el año 5 del periodo tarifario correspondían a 53.023,6 millones de pesos.

La Comisión solicitó a XM aclarar si la información presentada correspondía a los gastos ejecutados (tal como establece en la Resolución CREG 174 de 2013) o a los gastos aprobados (tal como se indicaba en la solicitud tarifaria). En la comunicación con radicado CREG E-2014-001166 (001321-1 XM de 2014), XM informó que los 53.023,6 millones de pesos correspondían a gastos ejecutados.

La Comisión tomó como valor de referencia el reportado por XM en la solicitud tarifaria, es decir 53.023,6 millones de pesos, los cuales actualizados a pesos de diciembre de 2013 corresponden a 54.048 millones de pesos.

A partir de la información disponible se consideró que los gastos de personal asociados con las resoluciones CREG 156, 157, 159, 172 y 174 de 2011 se encontraban incluidos en los gastos ejecutados reportados por XM a la Comisión. Con base en lo anterior y de acuerdo con la metodología para calcular los Gastos Operativos de Referencia, no se incluyeron los gastos de personal de las resoluciones CREG 156, 157, 159 de 2011 como valores adicionales y se descontaron los gastos de personal relacionados con las resoluciones CREG 172 y 174 de 2011.

La información suministrada por XM durante la actuación administrativa para la aprobación tarifaria no fue suficiente para identificar que los gastos de personal aprobados para las resoluciones CREG 156, 157, 159, 172 y 174 de 2011 no se encontraban incluidos en los gastos ejecutados reportados y por lo tanto no debían hacer parte de los gastos operativos base del periodo 2012–2013.

Teniendo en cuenta las aclaraciones dadas por XM en el recurso de reposición, y una vez revisada la información del Plan de Contabilidad del SUI, se considera adecuado incluir los gastos de personal asociados con las resoluciones CREG 156, 157, 159 de 2011 en los Gastos Operativos de Referencia y no descontar los gastos de personal de las resoluciones CREG 172 y 174 de 2011.

Con base en lo anterior los Gastos Operativos de Referencia para el año 2014 corresponden a 56.641.462.000 pesos de diciembre de 2013.

II.III Solicitud No. 6 – Modificación del Ajuste al Programa Anual de Inversiones

En el recurso de reposición presentado por XM se señala lo siguiente:

“En el artículo 4 de la Resolución CREG 029 de 2014, Ajuste al Programa Anual de Inversiones, APAIt, se aprueba un ajuste por el valor de $3.787.470.000 en pesos de diciembre de 2013. Sin embargo, este valor debe ser superior en $245 millones de pesos de diciembre de 2013, teniendo en cuenta la (sic) siguientes consideraciones:

• La solicitud de XM S.A. E.S.P. para la implementación de las Resoluciones CREG 156 y 157 de 2011 fue de $1.683 (pesos de diciembre de 2007) y el valor aprobado hasta el momento por la CREG es de $1.482 millones (pesos de diciembre de 2007), cifras únicamente por concepto de inversión e implementación.
• El detalle de las solicitudes realizadas por XM, los valores aprobados por la CREG y las cifras de cada caso, es el siguiente:

a. En la solicitud de ingresos realizada por XM, con número de radicado 201244001041, del 7 de febrero de 2012, se solicitaron por inversión e implementación $803 millones pesos de diciembre de 2007) y en la misma comunicación se indicó que quedaba pendiente por solicitar $880 millones (pesos de diciembre de 2007) también por concepto inversión, tal como se aprecia en el siguiente cuadro.

ITEM	Valor Millones ($ Dic2007)
Inversión e implementación	803
Gastos Permanentes	486
Total solicitud XM	1289
Valor aprobado CREG	1289
Resolución CREG con la aprobación	Res CREG 047-2012
Valor pendiente por solicitar	880

b. Posteriormente, en comunicación con número de cítese 009002-1 del 30 de octubre de 2012, XM S.A. E.S.P. solicitó los $679 millones (pesos de diciembre de 2007) por concepto de inversión e implementación, cifra inferior a lo indicado inicialmente, restando por tanto solicitar $201 millones (pesos de diciembre de 2007).

En el siguiente cuadro se presenta el detalle de la solicitud:

ITEM	Valor Millones ($ Dic2007)
Inversión e implementación	679
Gastos Permanentes	486
Total solicitud XM	1165
Valor aprobado CREG	1144
Resolución CREG con la aprobación	Res CREG 054 de 2013
Valor pendiente por solicitar	201

c. Ahora bien, en la comunicación de solicitud de ingresos, con número de radicado 008998-1, del 31 de octubre de 2013, fueron solicitados los $201 millones (pesos de diciembre de 2007) que estaban pendientes por solicitar para cumplir con el total de 1.683 (pesos de diciembre de 2007) por concepto de inversión e implementación que fueron indicados a la Comisión desde febrero de 2012.

Es de anotar que estos recursos son requeridos para realizar las implementaciones finales de las citadas normas. Con estos recursos, se desarrollará el software necesario para que los agentes del mercado consulten la información de manera ágil y eficiente, facilitando el intercambio de datos y el aseguramiento de la calidad.

d. Así mismo, en la tabla 23 del Documento CREG 012 de marzo 7 de 2014 se establece que los ingresos solicitados para la implementación de las resoluciones CREG 156 y 157 de 2011, fueron de $245 millones en pesos de diciembre de 2013 y que el valor propuesto para aprobación (que finalmente fue tenido en cuenta para la determinación del APAIt) es cero ($0).

Al respecto, y considerando lo expuesto en los literales anteriores, la mencionada tabla debería contener el valor de $245 millones (pesos de diciembre de 2013) en la columna Valor Propuesto, para las resoluciones CREG 156 y 157 de 2011.

De acuerdo con lo anterior, se debe modificar el valor aprobado para el Ajuste al Programa Anual de Inversiones – APAIt -, para definir que este corresponde a $4.032.470.000 pesos de diciembre de 2013.”

Análisis de la Comisión

En la comunicación con radicado CREG E-2011-010314 (009395-1 XM de 2011) XM presentó la solicitud de ajustes para el periodo 2012-2013, mediante la comunicación radicada en la Comisión bajo el número E-2012-000979 (001041-1 del 7 de 2012) XM dio alcance a la solicitud inicial.

En relación con las resoluciones CREG 156 y 157 de 2011 la solicitud señala lo siguiente:

“Justificación de inversión asociada a la resolución CREG 156 y 157 de 2011

(…) Lo anterior implica la redefinición de nuevas reglas de negocio a las previamente especificadas y modificaciones en el proceso.

Implementación inicial

La implementación inicial garantiza la aplicación de las resolución (sic) dándole una estabilidad al proceso por al menos un tiempo de 2 años, tiempo en el cual se debe tener una solución definitiva de la actualización de aplicativos de la Liquidación SIC LAC y la parte financiera.

Gastos permanentes (…)

Etapa Definitiva

La etapa definitiva contempla una integración y actualización de los aplicativos del SIC y el LAC t la parte financiera. Esta solución es de largo plazo y se estima que esté disponible dentro de 2 años y medio (mediados de 2014).

Los valores estimados en esta etapa se hicieron teniendo en cuenta los requerimientos para el desarrollo e implementación de los aplicativos y los gastos asociados a la especificación pruebas y puesta en operación de los mismos.

A continuación se detalla el requerimiento de recursos para la implementación de la Resolución CREG 156 y 157 de 2011.

Resoluciones 156 y 157 de 2011 (montos a precios de 2007)
Implementación Inicial	426
Gastos Permanentes	486
Etapa Definitiva (requerimiento para el quinto año)	377
Totales Requerimiento quinto año	1.289
Etapa Definitiva que se requerirá de junio de 2013 a mayo 2014	880

En la Resolución CREG 047 de 2012 fueron aprobados 1.290 millones de pesos para las resoluciones CREG 156 y 157 de 2011, de los cuales 804 millones de pesos correspondían a inversiones para la implementación y 486 millones de pesos a gastos de personal. Del componente de inversiones, 426 millones de pesos correspondían a la etapa inicial y 377 millones de pesos a la etapa definitiva.

En la solicitud de actualización de ingresos para el periodo 2013-2014, presentada en la comunicación con radicado CREG E-2012-010421 (009002-1 XM de 2012), se indica lo siguiente:

“2. Justificación de inversión asociada a las resoluciones CREG 156 y 157 de 2011 (…)

Implementación adicional o etapa definitiva

Las modificaciones solicitadas hacen parte del programa previsto para garantizar la aplicación de las resoluciones dándole una estabilidad a los aplicativos existentes.

Es importante anotar que el 100% de los desarrollos a realizar fueron planteados para dos periodos tarifarios, es por ello que en el anterior periodo fueron aprobados por la CREG $377 millones (a precios de diciembre de 2007). Este valor correspondía al 30% del Costo Total de Implementación de la Etapa Definitiva, adicionalmente, como se manifestó en la anterior solicitud de presupuesto a la CREG, se definió una etapa definitiva la cual incluía algunas necesidades que se aplazaron para ser realizadas durante el inicio de este periodo tarifario, (…)

Monto anual requerido

Los valores estimados se calcularon teniendo en cuenta los requerimientos para el desarrollo e implementación de los aplicativos y los gastos asociados a la especificación, pruebas y puesta en operación de los mismos:

Resoluciones 156 y 157 de 2011 (montos a precios de 2007)
Gastos permanentes	486
Etapa Definitiva que se requerirá de junio 2013 a mayo 2014	679
Totales requerimiento	1.165

En la Resolución CREG 054 de 2013 se aprobaron 679 millones de pesos

En la comunicación con radicado CREG E-2013-010033 (008998-1 XM de 2013), respecto a las resoluciones 156 y 157 de 2011, se señala lo siguiente:

“Implementación etapa definitiva y modificación en curso

(…) Considerando los desarrollos previstos para la implementación de la etapa definitiva y acciones que están en ejecución, relativos a las modificaciones en el proceso de contratos de largo plazo y procesos relacionados con las resoluciones en mención, fue solicitado inicialmente un valor total de $1.256 millones (a precios de diciembre de 2007).

Del valor anterior ha sido solicitado y aprobado, el 84% desagregado así (cifras a precios de diciembre de 2007):

- Solicitud aprobada en la resolución CREG 047 de 2012: $300 millones, equivalente al 30%

- Solicitud aprobada en la Resolución CREG 054 de 2013: $679 millones, equivalente al 54%

Conforme a las solicitudes enviadas y los valores aprobados, se solicita el 16% restante, el cual equivale a $200 millones de pesos (a precios de diciembre de 2007) (…)”

Una vez revisadas las solicitudes y las resoluciones de ajuste de ingresos se encuentra que el proyecto de implementación de las resoluciones CREG 156 y 157 de 2011 se estructuró en dos etapas denominadas i) implementación inicial y ii) implementación definitiva.

Para la implementación inicial se aprobaron recursos por 426 millones de pesos mediante la Resolución CREG 047 de 2012. Para la implementación definitiva se aprobaron 377 millones de pesos en la Resolución CREG 047 de 2012 y 679 millones de pesos en la Resolución CREG 054 de 2013. En total se han aprobado 1.483 millones de pesos para las dos etapas, de los cuales, 1.056 millones de pesos corresponden a la etapa definitiva.

En el documento CREG 012 de 2014 se señala lo siguiente:

“Al revisar las actualizaciones del ingreso por estas resoluciones se encuentra que en la resolución CREG 047 de 2012 se aprobaron 1.290 millones de pesos (de los cuales 486 millones corresponden a gastos de personal y 804 millones de pesos a gastos de implementación) y en la Resolución CREG 053 de 2013 se aprobaron 679 millones de pesos para implementación y 465 millones para gastos de personal, en total se han aprobado 1.483 millones para la implementación de esta resolución.”

Se encuentra que en el análisis inicial la Comisión no descontó el valor de la etapa inicial del valor total de implementación aprobado, para establecer el valor restante de la etapa definitiva, por esta razón se consideró que el valor aprobado era mayor que el valor solicitado y por lo tanto no se aprobaron recursos adicionales.

A partir de las aclaraciones y la revisión realizada se considera adecuado modificar el valor del Ajuste al Programa Anual de Inversiones, incluyendo el valor restante para la implementación de la etapa definitiva de estas resoluciones.

II.IV Solicitud No. 7- Modificación de la Utilidad Anual Reconocida

A continuación se trascribe la justificación presentada en el recurso de reposición:

“En el artículo 6 de la Resolución CREG 029 de 2014 se determina la Utilidad Anual Reconocida en $2,062,026,000 en pesos de diciembre de 2013. Sin embargo, el valor del patrimonio de XM S.A. E.S.P. para el año 2011, utilizado para calcular el margen de rentabilidad base, no es correcto.

Lo anterior teniendo en cuenta que XM S.A. E.S.P. actualizó este valor en el Sistema Único de Información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el día 14 de marzo de 2014, y la Comisión consultó el mencionado sistema el día 14 de enero de 2014, obteniendo un valor diferente al que debe utilizarse para el cálculo del mencionado margen.

El valor obtenido de Patrimonio Promedio de $17.100 millones es inferior al que resulta de aplicar el valor del patrimonio correcto para el año 2011, el cual es de $19,046 millones en pesos de diciembre de 2013.

De acuerdo con lo anterior el componente Utilidad Anual Reconocida (UAR) debe fijarse en $2,218,908,266 en pesos de diciembre de 2013.

A continuación se presenta el sustento de esta afirmación:

• El patrimonio del año 2011 inicialmente reportado en el SUI, presentaba un error en la clasificación de las cuentas del servicio de energía. Error que fue corregido previa aprobación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tal como consta en la comunicación adjunta (aprobación modificación información SUI 2011 - Radicado 201444002593) el 14 de marzo de 2014, acción que fue notificada a la SSPD, como consta en comunicación adjunta (Envío Información Certificada 2011 SUI-Radicado XM 003036-1).
• En el numeral 3.3. Margen de Rentabilidad del documento CREG 012 de 2014 se relacionan las variables usadas para el cálculo del componente UAR, donde se observa que el patrimonio del año 2011 considerado ($14,328 millones), no es la cifra de patrimonio actualizada en el SUI, que corresponde con la realidad del patrimonio de XM relacionado con los Servicios CND, ASIC y LAC, de acuerdo con lo explicado en el numeral anterior (el patrimonio real, registrado en el SUI, es de 19,485 millones). Con lo anterior, la tabla 27 del documento CREG 012 de 2014 quedaría así: (…)
• En virtud de lo descrito en los puntos anteriores, el promedio del patrimonio menos las utilidades (tabla 28 del documento CREG 012 de 2014) debe ajustarse para incluir la cifra real del patrimonio del año 2011, así: (…)
• Considerando el nuevo promedio del patrimonio, se requiere recalcular la variable UAR teniendo en cuenta la tasa definida de 11,65%, con lo que la cifra del UAR debe fijarse en $2,218,908,266 a precios del 2013.

Por lo anterior, se solicita a la Comisión ajustar la cifra de la UAR definida en la Resolución 029 y el Documento CREG 012 de 2014, definir la Utilidad Anual Reconocida – UAR – en $2,218,908,266 en pesos de diciembre de 2013

Subrayado fuera de texto”

Análisis de la Comisión

En la Resolución CREG 174 de 2013 se establece que para determinar la Utilidad Anual Reconocida se utiliza la información del patrimonio del prestador de los servicios durante el periodo 2009 – 2012.

La Comisión realizó una consulta al Sistema Único de Información de la SSPD el día 14 de enero de 2014 para determinar el patrimonio, tal como se señala en el documento CREG 012 de 2014.

En el recurso de reposición XM señala que el patrimonio utilizado por la Comisión para calcular el margen de rentabilidad base no es correcto ya que el 14 de marzo de 2014 se realizó un cambio en la información contable reportada al SUI para el año 2011.

La Resolución CREG 029 de 2014 fue aprobada en sesión CREG del 7 de marzo de 2014, fecha en la cual la información del patrimonio correspondía con la de la consulta realizada el 14 de enero de 2014, es decir que el valor del patrimonio utilizado y aprobado por la Comisión en la Resolución CREG 029 de 2014 era correcto en su momento.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la modificación de la información del Plan de Contabilidad reportada al SUI, la Comisión considera adecuado ajustar los valores con base en la nueva información.

Con la información de la consulta realizada al SUI el 10 de abril de 2014 se encuentra que el patrimonio para el año 2011 es de 19.485 millones de pesos.

Con base en lo anterior, el valor de la Utilidad Anual Reconocida ajustado por el cambio de información en el SUI es de 2.218,8 millones de pesos de diciembre de 2013.

II.V Solicitudes No. 3, 4, 5, 8 y 9 - Modificación del documento CREG 012 de 2014

A continuación se transcribe la justificación presentada en el recurso de reposición para estos puntos:

“En el documento CREG 012 de 2014, en el numeral 3.1.3.1 se afirma:

'Los gastos asociados con las resoluciones CREG 156, 157, 159, 172 y 174 de 2011 fueron aprobados desde el periodo 2012-2013, por lo cual se encuentran incluidos en los gastos ejecutados para dicho periodo.

Con base en lo anterior y la propuesta para determinar el GOPR a partir de los gastos ejecutados del periodo 2012 – 2013 los gastos asociados con estas resoluciones no se deben incorporar como nuevos.

Las actividades (…) asociadas con las resoluciones CREG 172 y 174 de 2011 fueron suspendidas hasta la definición de una nueva regulación, por lo cual el gasto permanente asociado (445 millones de pesos) debe ser descontado de los gastos ejecutados para la definición del GOPR'. (subrayas fuera de texto)

Sin embargo, tal como se explicó en los puntos previos, los valores de las resoluciones 156, 157 y 159 no estaban incluidos dentro de los gastos ejecutados para el periodo 2012-2013, razón por la cual se deben incorporar los gastos permanentes de personal asociados a estas resoluciones.

Así mismo, no debe descontarse de los Gastos Operativos de Referencia, los gastos permanentes asociados a las resoluciones 172 y 174 de 2011, pues se estarían descontando de una base en la que no estaban contenidos (se descontaron de los gastos de personal por novedades regulatorias, tal como se explica en el numeral 3.1.3.1 del documento CREG 12 de 2014, asumiendo que estaban dentro de los gastos AOM de XM).

En ese orden de ideas, la tabla 21 del documento deberá ajustarse según la siguiente información. (…)

Por todo lo anterior, se solicita modificar la Resolución CREG 029 de 2014, para determinar que el GOPR es de $56,504,762,000 de pesos de diciembre de 2013 y modificar el numeral

3.1.3.1. Del Documento CREG 012 de 2014, de acuerdo con lo detallado en este punto.

5. En el numeral 3.1.1.1 del Documento CREG 012 de 2014, en la tabla 1 – Gastos aprobados (millones de pesos Dic 2007), se presenta la información de Gastos Operativos aprobados, la cual adolece de las consideraciones presentadas en el numeral 4 de este escrito. Por tanto, se hace necesario modificar la mencionada tabla, con el fin de que las cifras sean comparables. (…)”

Análisis de la Comisión

En relación con estos puntos, se debe precisar que frente a la publicidad de la información que hace parte de las decisiones adoptadas por la Comisión en asuntos tarifarios, estas se oficializan mediante resoluciones (de carácter general, particular y/o mixtos), las cuales, atendiendo lo dispuesto en el Decreto 2696 de 2004, contienen un documento de soporte en el que se presentan los diferentes análisis realizados por la Comisión y que sirven de base para tomar la decisión contenida en la resolución.

Para los actos administrativos que son exclusivamente de carácter general, como ocurre en el caso de las metodologías tarifarias, la Comisión hace público el documento soporte al momento de la publicación de la página web de la CREG.

Para los actos administrativos particulares o en las actuaciones administrativas donde se identifica un interés particular, como el caso de la resolución objeto de recurso, dicho documento no se publica en la página web de la CREG, sino que este se entrega a las partes o terceros interesados dentro de la actuación administrativa al momento de su notificación, a fin de que tengan conocimiento de los análisis adelantados por la Comisión.

Con base en lo anterior se señala que los análisis que sustentan los ajustes a los ingresos regulados aprobados en la Resolución CREG 029 de 2014 se encuentran en los considerandos de la misma, y que los análisis que sirvieron de base para su expedición se encuentran en su respectivo documento de soporte 012 de 2014.

Igualmente, frente a los análisis hechos a las solicitudes de los numerales 1, 2, 6 y 7 estos se verán reflejados en la parte resolutiva de la presente decisión, por lo cual no se considera necesario modificar el documento CREG 012 de 2014 tal como se solicita en las peticiones de los numerales 3, 4 y 5 del recurso.

Ahora, frente a las solicitudes de los numerales 8 y 9 del recurso, se debe tener en cuenta que la totalidad de la información solicitada y utilizada en la actuación administrativa, incluyendo el documento de soporte, hace parte del expediente tarifario. Dicha información atendiendo lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución, el artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Ley 57 de 1985, el artículo 58 de la Ley 190 de 1995, el numeral 8 del artículo 3 la Ley 1437 de 2011 y de la Ley 1712 de 2014 es información pública y que como parte del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración.

En virtud de estas normas⁽⁵⁾, así como del análisis que ha hecho la jurisprudencia constitucional⁽⁶⁾ y administrativa en relación con el alcance del derecho fundamental al acceso de la información, la regla general corresponde a que nuestro ordenamiento jurídico autoriza a cualquier ciudadano para acceder a la información, de forma tal que éstos puedan consultar todos los documentos que reposen en las oficinas públicas y privadas que presten un servicio público, además que da la posibilidad de solicitar y obtener copias de las mismas, con excepción de aquellas que tengan una reserva de carácter legal, o alguna relación con la defensa o seguridad nacional.

Como excepción a esta regla, el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en relación con la reserva de documentos expresa lo siguiente:

“Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, y en especial:

1. Los protegidos por el secreto comercial o industrial.

2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

3. Los amparados por el secreto profesional.

4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa información.

5. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.”

De la misma forma, la Honorable Corte Constitucional⁽⁷⁾ ha dispuesto a través de su jurisprudencia en relación con el amparo al derecho constitucional fundamental del acceso a la información que:

“…el legislador puede establecer límites del derecho de acceso a la información, pero esos límites sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública. En todo caso, la limitación que se imponga debe resultar razonable y proporcionada al logro de dicha finalidad. Al respecto ha señalado la Corte:

'La publicidad como principio constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta cuando se logra mantener como regla general y siempre que la excepción, contenida en la ley, sea razonable y ajustada a un fin constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta, según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales'.” (Resaltado fuera de texto)

Así mismo, ha considerado las situaciones en las cuales puede resultar legítima la reserva de una información:

“(i) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (ii) ante la necesidad de mantener la reserva para garantizar la seguridad y defensa nacional; (iii) frente a la necesidad de asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; (iv) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales. En todo caso cualquier restricción debe resultar razonable y proporcionada a los fines que se busca alcanzar.” (Resaltado fuera de texto)

Es así que frente a las solicitudes hechas por la empresa en los numerales 8 y 9 del recurso de reposición y los argumentos que allí se exponen, esta Comisión mantendrá dicha información sujeta a reserva. Sin embargo, frente a las solicitudes que a futuro se lleguen a presentar frente a esta información en cada caso concreto, se debe establecer por parte de la Comisión las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, para que esta Entidad pueda aplicarla.

Lo anterior, debido a que las solicitudes que se realicen parten de: (i) la garantía del derecho constitucional fundamental del acceso a la información, el cual, como regla general, se encuentra limitado única y exclusivamente por el carácter reservado de la misma, de acuerdo con las normas constitucionales y legales que así la definan; (ii) la garantía a la defensa de los derechos de terceros que puedan ser afectados por la publicidad de la información que se solicita.

Es así que esta Comisión frente a las solicitudes que se presenten en el futuro las remitirá a la recurrente, la cual deberá exponer de manera clara si existe alguna causal que resulte válida para la reserva de la información de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, o si existe una norma que sustente su carácter reservado, estableciendo las razones suficientes para justificarla.

Esto, en la medida que la consulta que realice la Comisión se hace en cumplimiento de lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, a fin de garantizar y hacer compatibles del derecho al acceso de la información, como la defensa de sus derechos fundamentales, los cuales pueden verse afectados por la publicidad de esta información.

Igualmente, se debe precisar frente a las consideraciones y fundamentos expuestos en el numeral 8 del recurso de reposición, que esta Comisión no actúa como un administrador de bases de datos de información personal o de datos sensibles en los términos de la Ley 1581 de 2012, su decreto reglamentario 1377 de 2013 y la jurisprudencia constitucional en materia de Habeas Data⁽⁸⁾.

Lo anterior, debido a que la información solicitada por la CREG se realiza en función del ejercicio de una actuación administrativa como parte del ejercicio de sus facultades regulatorias de acuerdo con lo previsto en las Leyes 142 y 143 de 1994, en este caso, a fin de establecer la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC.

La solicitud de información por parte de esta Comisión no corresponde a la recolección, recopilación, procesamiento o divulgación de información personal, es decir, no realiza el tratamiento de datos personales. Por lo tanto, no le corresponde en ejercicio de administrador, encargado o responsable del tratamiento de esta información, incurrir en las obligaciones o responsabilidades a que hacen referencia estas normas en la información a que hace referencia esta solicitud.

Es así que esta Comisión, mantendrá sujeta a reserva esta información de acuerdo con la solicitud hecha por el recurrente, sin embargo, procederá de acuerdo con las consideraciones expuestas anteriormente frente a las solicitudes que realicen de esta información en cada caso concreto.

II.VI Resolución CREG 038 de 2014, Código de Medida

Mediante la Resolución 038 de 2014 se aprobó el Código de Medida, en el cual se definen actividades adicionales a realizar por parte del prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC

En la solicitud tarifaria presentada por XM para el año 2014 se incluyeron recursos para la implementación del Código de Medida con base en la propuesta de la Resolución CREG 020 de 2012.

Para la implementación se solicitaron 916 millones de pesos de diciembre de 2007 (que corresponden a 1.124 pesos de diciembre de 2013).

En relación con los gastos permanentes la solicitud señala lo siguiente:

“Gastos permanentes

Los gastos permanentes de esta resolución están asociados a los recursos requeridos para la operatividad del proceso, correspondiente a actividades propias de la administración del Mercado eléctrico colombiano y directamente relacionadas con las actividades permanentes descritas previamente.

(…)

Es de anotar que para la implementación y ejecución de la resolución, se requiere la vinculación de una persona (para el proceso de demandas comerciales). Sobre el particular si la resolución establece que se debe interrogar centros de recolección de medidas será necesario para la realización de todas y cada una de las actividades mencionadas anteriormente, la vinculación de tres personas, de las cuales dos personas (una del proceso de demandas comerciales y otra del proceso de registro de fronteras) brindarán soporte a las actividades del día a día durante las fases de inversión, de estabilización de las aplicaciones y de manera permanente, asegurando la calidad y oportunidad en la prestación del servicio a todos los grupos de interés que conforman el mercado eléctrico colombiano; y una persona adicional en el área tecnológica e informática para garantizar el funcionamiento de la infraestructura necesaria para la aplicación de esta resolución.(…)”

De acuerdo con la solicitud y lo definido en el Código de Medida respecto a la interrogación de centros de recolección de medidas, solamente se requiere una persona para la implementación del Código de Medida.

En la Resolución CREG 029 de 2014 no se incluyeron recursos asociados con el Código de Medida, teniendo en cuenta que al momento de su aprobación la resolución definitiva del Código de Medida no había sido aprobada y debidamente publicada.

Con base en lo anterior y atendiendo a que mediante Resolución CREG 038 de 2014 se aprobó el Código de Medida, resolución que ya fue publicada en el Diario Oficial, se considera razonable de manera oficiosa, incluir dentro de la remuneración el valor inicialmente solicitado para la implementación de la resolución y el costo asociado a una persona adicional en los gastos operativos de referencia.

Lo anterior, toda vez que fue un aspecto incluido dentro de la solicitud tarifaria inicial que fue negado, pero que las situaciones de hecho y derecho que justificaron su negativa han sido modificadas, por lo que dicha solicitud inicial, así como la presente modificación, se ajustan a lo previsto en la metodología de la Resolución CREG 174 de 2013, así como al artículo 42 de la Ley 1437 de 2011⁽⁹⁾.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 606 del 20 de mayo de 2014, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. GASTOS OPERATIVOS DE REFERENCIA, GOPR_T. Modificar el artículo 1 de la Resolución CREG 029 de 2014, el cual quedará así:

Artículo 1 Gastos Operativos de Referencia, GOPR_t. Aprobar a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. los Gastos Operativos de Referencia para el primer año del periodo tarifario, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del Anexo 1 de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
GOPR1	56.641.462.000

ARTÍCULO 2. AJUSTE AL PROGRAMA ANUAL DE INVERSIONES, APAIT. Modificar el Artículo 4 de la Resolución CREG 029 de 2014, el cual quedará así:

Artículo 4 Ajuste al Programa Anual de Inversiones, APAIt. Aprobar a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. el Ajuste al Programa Anual de Inversiones para el primer año del periodo tarifario, de conformidad con lo establecido en el Artículo 7 de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
APAI1	5.157.144.000

ARTÍCULO 3. UTILIDAD ANUAL RECONOCIDA, UAR. Modificar el Artículo 6 de la Resolución CREG 029 de 2014, el cual quedará así:

Artículo 6. Utilidad Anual Reconocida, UAR. Aprobar a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. la utilidad anual reconocida, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Anexo 2 de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
UAR	2.218.851.000

ARTÍCULO 4. La presente Resolución deberá notificarse a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial. Contra la presente Resolución no procede recurso alguno por agotamiento de la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C.

ORLANDO CABRALES SEGOVIA
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO  

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Ley 1437 de 2011. Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

2. Procedimiento Administrativo.

3. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. Igualmente se puede ver la sentencia C-005 de 1996.

4. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, Radicado 2011-01781, Sentencia del 7 de diciembre de 2012, Magistrado Dr. Jorge Octavio Ramírez.

5. Artículo 12 de la Ley 57 de 1985: “Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter de reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”

6. Corte Constitucional, Sentencia T-340 de 2008.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2007

8. Corte Constitucional, Sentencia T-176-A de 2014.

9. “Ley 1437 de 2011. Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.” (Resaltado fuera de texto)