RESOLUCION 0042 DE 2007

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG-100 de 2006.

LA COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución CREG-100 del 05 diciembre de 2006, la Comisión señaló la contribución que debe pagar cada una de las entidades reguladas en el año de 2006, entre las cuales se incluyó a la Sociedad TERMOEMCALI S.A. E.S.P. determinándole el monto a pagar en la suma de $166.811.295;

Que tal decisión se adoptó teniendo en cuenta la obligación que tienen los distintos agentes económicos que desarrollan actividades reguladas en el subsector de energía eléctrica, de pagar la contribución especial destinada a recuperar los costos del servicio de regulación atribuido a la Comisión, de acuerdo con la Ley 143 de 1994, en particular los Artículos 1o. y 22;

Que mediante escrito presentado a la CREG el día 12 de enero de 2007, radicado con el número E-2007-000299, el representante Legal de la sociedad TERMOEMCALI S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 100 de 2006, solicitando sea modificada la resolución impugnada en el sentido de excluir de la base gravable de la liquidación especial de 2006 de TERMOEMCALI los gastos de abogado por valor de $11.540.784.754 producto de la reestructuración de la empresa.

1. Motivos de inconformidad

Que el recurrente fundamenta su petición en los siguientes motivos de inconformidad:

“El presente recurso de reposición se fundamenta en las siguientes normas del Código Contencioso Administrativo:

“Artículo 84. Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias, y de defensa o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

Frente al principio de legalidad, vulnerado por la Resolución impugnada y protegido por el artículo del Código Contencioso Administrativo citado, es pertinente hacer ciertas consideraciones. Resulta de vital importancia tener en cuenta que toda actuación administrativa debe cumplir con el mencionado principio de legalidad, el cual consiste en que todos los actos y las disposiciones de la Administración han de 'someterse a Derecho', han de ser 'conformes' a Derecho. El desajuste o disconformidad, constituyen 'infracción del ordenamiento jurídico' y les priva de validez. El Derecho no es, pues, para la Administración una limitación externa que señale hacia fuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con una sola libertad y arbitrio. Por el contrario el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa.

Al respecto, Ballbe señala que la conexión necesaria entre Administración y Derecho y la máxima que lo cifra “quae non sunt permissae prohibita intelliguntur” (lo que no esta permitido ha de entenderse prohibido), se diferencia del principio que rige la vida privada: “permissum videtur in omne quod non prohibitum” (ha de entenderse permitido todo lo que no está prohibido). Dicha diferencia implica que toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que se trata de una acción administrativa válida, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relación con el ordenamiento jurídico, y sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o fundamentarse en él, puede tenerse como válida tal acción administrativa. Para hallar la validez de un acto no hay, por lo tanto, que preguntarse por la existencia de algún precepto que prohíba tal acto, bajo el supuesto que ante la falta de tal prohibición ha de entenderse lícito. Por el contrario, hay que preguntarse si algún precepto jurídico lo admite como acto administrativo, para concluir que tal acto administrativo es inválido en ausencia de una disposición que permita su expedición.

El principio de legalidad de la Administración opera entonces en la forma de cobertura legal para toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima dicha actuación. El derecho objetivo no solamente limita la actividad de la Administración, sino que la condiciona a la existencia de una norma que permita esa actuación concreta, a la que deberá ajustarse^[1].

Con fundamento en lo anterior, el principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicas superiores^[2].

En este orden de ideas, el principio de legalidad constituye una limitación a la actividad de la administración, por cuanto ella no puede hacer todo cuanto quiera sino solamente aquello que le permita la ley; razón por la cual la causa general de ilegalidad responde a la violación de una norma jurídia^[3].

Con base en la anterior exposición, corresponde ahora analizar las normas violadas por la Resolución impugnada, violaciones que generan una vulneración del principio de legalidad que debe regir las actuaciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al cumplir funciones administrativas. Sin embargo, antes de iniciar con la presentación de las normas que fundamentan el presente recurso y que se ven vulneradas, procedemos a realizar una breve explicación de la situación financiera y contable de TERMOEMCALI y las principales circunstancias que rodearon su reestructuración, para luego, con base en tal explicación, pasar a argumentar por qué la Resolución impugnada es violatoria de varias normas legales, en la parte correspondiente a la inclusión en la base de la liquidación de la contribución de la vigencia 2006 de los gastos realizados por TERMOEMCALI por pagos de honorarios de abogados contratados con ocasión de la reestructuración de la empresa.

1.1. Reestructuración de TERMOEMCALI

El 23 de enero de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la “SSPD”) emitió la Resolución número 00141, por la cual determinó iniciar el proceso de liquidación de las Empresas Municipales de Cali (EMCALI), único cliente de TERMOEMCALI. Posteriormente, el 5 de marzo de 2003, la Superintendencia, mediante Resolución número 00562, ordenó la suspensión de los pagos relacionados con el Contrato de Compra de Capacidad y Energía (CCCE) suscrito entre EMCALI y TERMOEMCALI.

En consecuencia a lo antes anotado, y a una serie de acontecimientos que se derivaron de tales circunstancias, TERMOEMCALI debió iniciar un proceso de reestructuración, de manera que fuera posible afrontar los reveses económicos que atravesaba, así como para garantizar la operación de la empresa y la continuidad de la prestación del servicio.

Después de una serie de negociaciones entre EMCALI y TERMOEMCALI, como se verá más adelante, el 28 de octubre de 2005 se logró la fecha efectiva de la Reestructuración del Proyecto TERMOEMCALI de acuerdo con el Acuerdo para la Reestructuración del Proyecto TERMOEMCALI, firmado el 7 de junio de 2005.

Dicho acuerdo incluyó, entre otros aspectos, la terminación del CCCE, la reestructuración de su deuda financiera y la modificación de los contratos de administración y de operación y mantenimiento de la planta.

Como consecuencia de lo anterior, en el año 2005, TERMOEMCALI centró sus esfuerzos humanos y financieros en dos aspectos:

1. Operación de la planta

2. Reestructuración contractual y financiera del Proyecto TERMOEMCALI.

Como se mencionó anteriormente, como parte del proceso de reestructuración se realizaron negociaciones con EMCALI, con el fin de encontrar una solución que diera viabilidad al Proyecto TERMOEMCALI, ante la suspensión de pagos bajo el CCCE por parte de EMCALI. Para lograr la reestructuración, se atendieron los siguientes aspectos:

a) Asegurar un flujo de caja mínimo que permitiera a la sociedad operar y mantener la Planta;

b) Asegurar los recursos que permitieran atender los costos relacionados con la reestructuración misma:

- Negociación con los proveedores de bienes y servicios esenciales de la planta (suministro y transporte de gas, O&M, etc) de nuevos términos contractuales en las condiciones mínimas aceptables para garantizar la operación continuada de la Planta, al menor costo posible;

- Negociación con EMCALI sobre la terminación del CCCE y reestructuración de otras obligaciones con dicha empresa;

- Reestructuración de la deuda financiera con los acreedores del Proyecto TERMOEMCALI (tenedores de bonos y créditos con la banca comercial internacional).

Para dar cumplimiento a los diferentes acuerdos logrados en la Asamblea de Acreedores de EMCALI, TERMOEMCALI debió someter los términos y condiciones previamente acordados a la consideración de los acreedores de aquélla, lo cual hizo el proceso más extenso y costoso.

Además de lo anterior, para atender la reestructuración del proyecto, la sociedad debió hacer erogaciones por un valor total de $10.898 millones, adicionales a las ya incurridas en 2003 y 2004, de manera que se diera respuesta a la situación derivada de la toma de posesión de EMCALI por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y la consecuente suspensión de pagos por EMCALI a TERMOEMCALI, bajo el CCCE. La mayor parte de los costos derivados de la renegociación de los documentos de TERMOEMCALI resultó de la necesidad de contratar los servicios de asesores legales y financieros especializados, con un costo total, entre 2003 y 2005, de 7.6 millones de dólares, erogaciones que, como podrá apreciarse, responden única y exclusivamente a la situación particular de reestructuración presentada durante el año 2005.

Las principales operaciones que se adelantaron como resultado de la contratación de dichos asesores legales y financieros, e hicieron parte del esfuerzo económico y humano realizado por TERMOEMCALI fueron:

1. Otrosí No 2 al Convenio de Ajuste Financiero, Operativo y Laboral para la reestructuración de las acreencias de EMCALI:

Este Otrosí fue aprobado por la Asamblea de Acreedores de EMCALI, con la presencia de TERMOEMCALI, el 21 de diciembre de 2004. Dicho acuerdo sujetó a TERMOEMCALI al cumplimiento de ciertas condiciones, algunas de las cuales se mencionan a continuación:

a) TERMOEMCALI entró a formar parte del Convenio de Ajuste Financiero, Operativo y Laboral;

b) Terminación del CCCE a partir de la fecha efectiva para la reestructuración de TERMOEMCALI.

c) Terminar el contrato de prenda celebrado el 9 de noviembre de 1999 entre EMCALI y TERMOEMCALI, a partir de la fecha efectiva para la reestructuración de TERMOEMCALI.

d) Los derechos y obligaciones de TERMOEMCALI estarían sujetos a la condición suspensiva consistente en la aprobación de los acreedores de TERMOEMCALI a dichos derechos y obligaciones.

2. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta por TERMOEMCALI:

Dicha acción fue interpuesta contra una serie de resoluciones expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el ánimo de proteger los intereses de sus acreedores y accionistas. Sin embargo, en aras de facilitar la reestructuración del proyecto, tal acción fue desistida.

3. Otrosí No 3 al Convenio de Ajuste Financiero de EMCALI:

Fue aprobado el 17 de mayo de 2005 por la Asamblea de Acreedores de EMCALI. En este Otrosí, se acordó, entre otras cosas, la terminación del PPA suscrito entre EMCALI y TERMOEMCALI, a partir de la fecha efectiva de la reestructuración de TERMOEMCALI. Además de lo dicho, se trasladaría a TERMOEMCALI, una vez recibidos, el cargo por capacidad que le reconoce EMCALI al Sistema Interconectado Nacional –SIN- por concepto de la planta de generación térmica que opera TERMOEMCALI y que recibiera EMCALI mensualmente entre el 1o de enero de 2005 y la fecha efectiva de la reestructuración de TERMOEMCALI. Dichas sumas recibidas mensualmente por TERMOEMCALI serían utilizadas exclusivamente para cubrir los siguientes gastos:

- Los gastos de operación, administración, mantenimiento y funcionamiento de TERMOEMCALI;

- Los pagos de servicios de terceros, incluyendo asesores legales y contables, necesarios para lograr la reestructuración de TERMOEMCALI.

Para llevar un control de los gastos mencionados, TERMOEMCALI se obligó a presentar un informe mensual, donde sustentara la utilización de los fondos recibidos. Si se llegare a comprobar que los fondos se hubieren utilizado de manera diferente, EMCALI suspendería los pagos acordados. La presentación de los informes mensuales y la utilización de los recursos fueron realizadas en debida forma por parte de TERMOEMCALI. En este Otrosí, se acordó además que EMCALI se abstendría de hacer pagos a TERMOEMCALI por conceptos diferentes a los autorizados en los Otrosíes No 2 y 3 al Convenio.

4. Acuerdo para la reestructuración del Proyecto TERMOEMCALI:

En cumplimiento de lo acordado, el 7 de junio de 2005, EMCALI, TERMOEMCALI y los accionistas de TERMOEMCALI firmaron el Acuerdo de reestructuración. Por medio de dicho acuerdo, se tomaron, entre otras, las siguientes decisiones:

a) La reestructuración de los pasivos de TERMOEMCALI;

b) Capitalización de las arras por parte de EMCALI en TERMOEMCALI;

c) Terminación de los acuerdos de capital;

d) Terminación del TSA, con vigencia a partir de la fecha efectiva de la reestructuración de TERMOEMCALI;

e) Las indemnidades y liberaciones de los accionistas de TERMOEMCALI hacia EMCALI y sus afiliadas, y de EMCALI y TERMOEMCALI hacia los accionistas de TERMOEMCALI.

f) Implementar la reestructuración de TERMOEMCALI dentro de los doce meses siguientes a la fecha de aprobación del Otrosí No 3 en términos consistentes con el Acuerdo.

5. Acuerdo para la Terminación del PPA:

El 7 de junio de 2005, EMCALI Y TERMOEMCALI formaron el Acuerdo para la Terminación del PPA y Transacción de todas las Disputas. Para ello las partes acordaron suspender el PPA a partir de la fecha del Acuerdo de Terminación, y finalizarlo a partir de la fecha efectiva para la reestructuración. La suspensión del PPA se perfeccionó el 7 de junio de 2005 y la terminación, el 28 de octubre del mismo año.

6. Acuerdo de Reducción:

El 7 de junio de 2005, TERMOEMCALI, EMCALI, los accionistas de TERMOEMCALI y Funding Corp firmaron el Acuerdo de Reducción con el objeto de reducir los pagos del Tramo E, como consecuencia de la no negociación de las acciones que los accionistas de TERMOEMCALI poseían.

7. Oferta de Intercambio de Bonos:

El 11 de agosto de 2005, Termoemcali Funding Corp emitió una oferta de Intercambio de Bonos con una solicitud de consentimiento y una solicitud de aceptación de un plan de reestructuración.

8. Cumplimiento de las condiciones suspensivas – fecha efectiva para la Reestructuración:

El 28 de octubre de 2005, se cumplieron las condiciones suspensivas y las obligaciones de cierre pactadas en el Acuerdo para Terminación y en el Acuerdo para la Reestructuración del Proyecto TERMOEMCALI, y se perfeccionó el intercambio de bonos.

9. Aumento del Capital Autorizado de la Sociedad:

En Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 24 de octubre de 2005, los accionistas de la sociedad aprobaron reformar los estatutos sociales, en relación con el capital autorizado de la sociedad. En virtud de lo dicho, su capital autorizado aumentó a $29.786.394, representado en 29.786.394 acciones.

10. Capitalización de TERMOEMCALI, cesión de acciones a Caligén Ltda. y retiro de Termoemcali Leasing Ltda. como socio gestor:

El 27 de octubre de 2005, los accionistas de la sociedad acordaron reformar los estatutos sociales, dando como consecuencia que Caligén Ltda. actuara en adelante como único socio gestor de la sociedad y TermoEmcali Leasing Ltda. (“Leaseco”) se retiraría como socio gestor.

11. Venta de las acciones de los accionistas de TERMOEMCALI:

Inversiones INCA S.A. adquirió las acciones de los accionistas de TERMOEMCALI, que después de la capitalización de arras, representaban el 11.11%.

En conclusión, debieron ejecutarse una serie de operaciones jurídicas y financieras que requirieron de profesionales especializados, que dedicaron sus esfuerzos netamente al proceso de reestructuración, sin involucrarse de manera directa con el objeto social de TERMOEMCALI, ni con la prestación del servicio.

Además de ello, con base en lo anterior tenemos que la situación financiera presentada por TERMOEMCALI durante el 2005 y generada por todos los eventos relacionados con su reestructuración fue difícil, dado que los ingresos de dicha empresa se vieron reducidos dada la cancelación de varios negocios que tenía a su cargo, a la vez que debieron hacerse una serie de gastos extraordinarios, con el fin de atender a la reestructuración y de mantener la operación de la empresa.

También se señala que, con base en lo expuesto en el punto 3 anterior, correspondiente al Otrosí No 3 al Convenio de Ajuste Financiero de EMCALI, los recursos invertidos en el pago de los asesores legales provinieron de un acuerdo surtido entre EMCALI Y TERMOEMCALI con ocasión del proceso de reestructuración, acuerdo que obligaba a TERMOEMCALI a usar los recursos trasladados por EMCALI únicamente en el pago de los servicios legales recibidos con el fin de poner en marcha las diferentes operaciones relacionadas con tal proceso de reestructuración.

Al respecto, conviene resaltar algunos aspectos de los movimientos contables de la empresa durante el año 2005, en relación con los registrados el año anterior, es decir, el 2004. Como se ve reflejado en los estados financieros de TERMOEMCALI, durante el año 2005 se redujeron los depósitos y el total de deudores neto. Los depósitos se redujeron en $25.332.258 millones de pesos, mientras que el total de deudores neto se redujo en $43.917.974 millones de pesos. Además de lo dicho, el activo corriente de la compañía presentó, de un año a otro, un disminución contabilizada en setenta y seis mil novecientos treinta y dos millones ciento cincuenta y dos mil pesos ($76.932.152.000). Todo lo dicho generó una disminución en la capacidad contributiva de TERMOEMCALI en relación con la contribución especial a pagar en el año 2006.

2. Normas violadas por la Resolución de la CREG impugnada:

2.1. Violación del Artículo 363 de la Constitución Política

La Constitución Política es vulnerada de manera manifiesta por la Resolución Impugnada dado que viola los principios generales del sistema tributario colombiano, al desconocer la capacidad contributiva de TERMOEMCALI en la liquidación oficial efectuada por la CREG y contenida en la Resolución impugnada.

La Carta, en su Artículo 363, señala tres principios rectores del sistema tributario:

“Artículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”.

De los principios mencionados, se resaltan los de equidad y progresividad. En relación con dichos principios, debemos recordar que, desde el punto de vista tributario, para determinar el aporte de los contribuyentes es necesario atender a las características particulares de cada uno, puesto que, así como dos contribuyentes en igualdad de condiciones deben soportar la misma carga impositiva, si sus condiciones no se hayan en igualdad, cada uno deberá aportar de manera diferenciada, en relación con su capacidad contributiva.

Para el caso en concreto, tenemos que TERMOEMCALI se encuentra en reestructuración y atraviesa por una situación financiera difícil, como se explicó anteriormente. La Resolución impugnada, entonces, viola los principios constitucionales de equidad y progresividad al fallar en consultar las condiciones especiales en las que se encontraba esta empresa al momento de efectuar la liquidación. En efecto, al realizar la liquidación de la contribución de regulación de TERMOEMCALI del año 2006, la Comisión de Regulación de Energía y Gas interpretó los estados financieros del año 2005 presentados por esta empresa sin dar aplicación a los principios generales del sistema tributario, al no analizar el origen y naturaleza de las cuentas que componen la base de liquidación de la contribución, y así determinar si los gastos y valores contenidos en ellas verdaderamente se incluyen dentro de los conceptos de gastos de funcionamiento y gastos de administración. Fue así como la Comisión de Regulación de Energía y Gas incluyó injustificadamente y de manera ilegal, dentro de la base de liquidación de la contribución de regulación del año 2006 de TERMOEMCALI, los gastos que sufragó la sociedad por concepto del pago de honorarios de abogados ($11.540.784.754) en virtud de la reestructuración, gastos que son totalmente ajenos al giro ordinario de los negocios de TERMOEMCALI, ni están relacionados con el desarrollo del objeto social de la empresa y de ahí que los mismos no están asociados al servicio sometido a regulación.

 2.2. Violación de la Ley 142 de 1994

La liquidación de la contribución de regulación del año 2006 de TERMOEMCALI contenida en la Resolución impugnada, en lo que se refiere a la inclusión de los gastos de honorarios de abogado en virtud de la reestructuración de la empresa, viola de manera manifiesta el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, toda vez que no se atiende ni consulta la capacidad contributiva de TERMOEMCALI y no se realiza un análisis profundo de los estados financieros presentados por la sociedad ante la CREG, tal como se establece en dicha ley, en su Artículo 85, numeral 2:

"85.2. … La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada uno de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente…” (Se resalta).

Lo anterior quiere decir que la Ley 142 dispone que la tarifa de la contribución de regulación a favor de la CREG tendrá el carácter de variable, dado que puede oscilar entre 0% y 1%, dependiendo de los movimientos financieros y contables de cada entidad en particular, lo cual deberá estar reflejado en los estados financieros puestos a disposición de la misma Comisión de Regulación de Energía y Gas. Esto significa que se trata de una tarifa que varía según las condiciones económicas particulares de cada ente prestador de servicios públicos, por oposición a una tarifa fija que pudiera cobrarse a todas las empresas, sin atender a la capacidad contributiva de cada una.

Dicha norma es vulnerada por la Resolución impugnada, puesto que no analizó los estados financieros de TERMOEMCALI en su conjunto, dado que realizó la liquidación correspondiente sin tener en cuenta la finalidad y el verdadero significado de los rubros que componen la base de liquidación, incluyendo dentro de dicha base conceptos no relacionados con gastos de funcionamiento ni con gastos de administración, puesto que, como se verá más adelante, los gastos relacionados con la reestructuración de TERMOEMCALI, y que fueron incluidos dentro de los rubros integrantes de la base de liquidación, no se relacionan teleológicamente con los gastos normales y habituales de dicha empresa. Por consiguiente, no se cumple el presupuesto establecido en la norma citada consistente en que dichos gastos necesariamente deberán estar asociados al servicio sometidos a regulación, lo cual en el caso concreto no ocurre en relación con los gastos sufragados por la TERMOEMCALI por concepto de honorarios de abogados ($11.540.784.754) en virtud de la reestructuración de la empresa, pues, los mismos claramente son ajenos y no tienen relación alguna con el servicio sometido a regulación.

Esto quiere decir que la norma citada no se refiere a que la Comisión de Regulación de Energía y Gas deba fijar la tarifa de la contribución hasta máximo el 1% de los gastos de funcionamiento, desde el punto de vista puramente contable, es decir, basándose en una revisión superficial de los conceptos incluidos en los gastos de funcionamiento de los estados financieros puestos a su disposición. Por el contrario, el estudio que debe realizar la Comisión de Regulación de Energía y Gas para establecer los gastos de funcionamiento debe ser más profundo, de manera que le sea posible fijar la tarifa para cada ente prestador de servicios públicos, de acuerdo con su capacidad contributiva real, con base en sus verdaderos gastos de funcionamiento.

Por lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debió estudiar el origen y naturaleza de las cuentas que iban a ser incluidas por esta entidad dentro de la base de liquidación para la contribución especial del año 2006, y de haber sido así, la misma Comisión de Regulación de Energía y Gas hubiera llegado a la conclusión de que los gastos legales ocasionados por la reestructuración que atraviesa TERMOEMCALI no corresponden conceptualmente a gastos de funcionamiento ni a gastos de administración asociados con el servicio. Por lo tanto, en ningún caso, legalmente es procedente la inclusión de dichos gastos de abogados ($11.540.784.754) en la base de la liquidación de la contribución especial de TERMOEMCALI de la vigencia 2006.

En consecuencia se solicita a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la modificación de la Resolución impugnada, en el sentido de excluir de la base para la liquidación de la contribución especial de 2006 de TERMOEMCALI dichos gastos de abogado. En esta forma, al excluir de la base gravable estos gastos de abogado, el total de la base gravable corresponde a un valor de $ 13,066,389,396 y al aplicarle a este valor el monto de la contribución de 0,677897258%, establecido en la Resolución CREG 099 de 2006, del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad sujeta a regulación, TERMOEMCALI sólo está obligada a pagar a la CREG la suma de $ 88,576,695 por la contribución especial de la vigencia del año 2006. Es importante advertir que TERMOEMCALI pagó, previamente a la presentación del presente recurso, el valor de $57.617.043, tal como se demuestra con el comprobante de consignación que obra como prueba. Así mismo, en relación con la forma correcta en que debió haberse realizado la liquidación, excluyendo los gastos de abogado de la reestructuración, al respecto se adjunta como prueba: (i) el cuadro base para la liquidación de la contribución a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el año 2006 y (ii) los gastos de abogados del proceso de reestructuración de TERMOEMCALI.

Todo lo dicho en este aparte ha sido avalado y respaldado en varios pronunciamientos jurisprudenciales. En efecto, el Consejo de Estado, al referirse al Artículo 85 de la Ley 142, en sentencia No 8129 del 1o de agosto de 1997, señaló:

“Al establecer de esta manera la ley la contribución y determinar los parámetros para la fijación de la tarifa, observó como lo manda la Constitución Política los principios de igualdad, equidad, eficiencia y progresividad que deben gobernar todo el sistema tributario, incluyendo desde luego en este concepto tanto los impuestos, como las contribuciones y las llamadas tasas parafiscales”.

El Consejo de Estado, por medio de la sentencia citada, señala que el hecho de que la tarifa dispuesta para la contribución especial a cargo de los entes prestadores de servicios públicos a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas sea variable de acuerdo con la situación reflejada en sus estados financieros, es una clara manifestación de los principios constitucionales de igualdad, eficiencia y progresividad. También señala que dichos principios son aplicables a las contribuciones especiales que deben pagarse a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, dado que se encuentran dentro del término genérico de tributos, y por lo tanto hacen parte del sistema tributario.

Esto quiere decir que necesariamente la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe, al momento de efectuar las liquidaciones de dicha contribución especial, hacer un estudio diligente, juicioso y cuidadoso de los estados financieros de cada empresa, de manera que pueda determinarse la situación económica real de cada una de las sociedades contribuyentes, cumpliendo así los principios del sistema tributario mencionados en el aparte citado.

Lo anterior se expresa de manera más precisa en el siguiente aparte contenido en la misma sentencia citada:

“Entonces la Comisión de Regulación de Energía y Gas está obligada al determinar la tarifa de la contribución por vigilancia, a observarlos para fijarlos atendiendo a la capacidad contributiva de cada uno de los sujetos pasivos, pues para tal efecto la ley prevé el envío por parte de éstos de sus estados financieros… La contribución debe exigirse atendiendo la riqueza o capacidad contributiva de cada cual; segundo, porque el mismo artículo 85 de la Ley 142 permite que el cobro se haga teniendo en cuenta los costos de cada sector, es decir asociados a los gastos de funcionamiento del servicio sometido a regulación”. (Se subraya).

“Por ello, al fijar como parámetros: el monto de gastos de funcionamiento de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, el monto de gastos de funcionamiento del contribuyente por el servicio sujeto a regulación, y un tope máximo está permitiendo el establecimiento de tarifas diferenciales, que al ser aplicadas sobre la base definida por la propia ley, le permita a la Comisión de Regulación de Energía y Gas obtener ingresos iguales al 100% de los gastos de funcionamiento, sin desconocer, como antes se anotó los principios de equidad, progresividad y justicia”.

En este aparte, el Consejo de Estado reitera que la fijación de la tarifa, realizada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, debe atender a la capacidad contributiva de cada sujeto pasivo, capacidad que puede verse menguada por situaciones tales como la reestructuración de un ente prestador de servicios públicos, situación excepcional que no tiene relación alguna con los gastos de funcionamiento de la entidad y que no están asociados al servicio sometido a regulación.

También, en esta misma sentencia, el Consejo de Estado explica que para la determinación de la tarifa debe tener como norte el principio de capacidad contributiva por lo cual no es suficiente un estudio puramente literal de los estados financieros, sino que además es necesario que contextualice la información recibida teniendo como norte el mencionado principio, de manera que se logre una comprensión total de los movimientos financieros de la empresa en cuestión y la tarifa fijada responda entonces a la verdadera capacidad contributiva del ente.

Lo anterior significa que el Acto de Liquidación contenido en la Resolución impugnada no responde a un estudio profundo y diligente de los estados financieros que deben soportar la liquidación contenida en dicho acto administrativo, toda vez que los conceptos que componen la base de liquidación incluyen rubros que por su naturaleza y finalidad no hacen referencia a gastos de funcionamiento o gastos de administración. Para fundamentar el argumento de que la CREG no realizó tal estudio, es conveniente recordar los conceptos de gastos de funcionamiento y gastos de administración definidos en la Ley.

2.3. Violación al Artículo 22 de la Ley 143 de 1994

Por su parte, el Artículo 22 de la Ley 143 de 1994 establece, específicamente para el servicio público de energía una norma similar a la prevista en el Artículo 85 de la Ley 142. El Artículo 22 de la Ley 143 señala:

“Artículo 22. Los costos del servicio de regulación serán cubiertos por todas las entidades sometidas a su regulación y el monto total de la contribución no podrá ser superior al 1%, del valor de los gastos de funcionamiento excluyendo los gastos operativos, compras de electricidad, compras de combustibles y peajes, cuando hubiere lugar a ello, de la entidad regulada, incurrido el año anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia de Servicios Públicos y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas”.

Tal norma señala los mismos criterios establecidos en el Artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo cual los argumentos esgrimidos para fundamentar su violación por parte del Acto de Liquidación contenido en la Resolución impugnada son idénticos. Sin embargo, conviene hacer un recuento de lo señalado en el aparte anterior.

En primer lugar, el Artículo 22 establece, de la misma forma que el artículo 85, que la tarifa fijada para las contribuciones especiales por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en este caso, no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad a la cual se le imponga la tarifa. Con ello, el artículo está haciendo referencia a la capacidad contributiva del ente prestador, así no mencione el principio de manera directa. Esto es así porque se alude a una tarifa variable, que resulta diferente dependiendo de las condiciones financieras y contables de cada ente.

En segundo lugar, el artículo también se refiere a que la base de liquidación para la tarifa serán los valores que deban incluirse dentro de los gastos de funcionamiento en los estados financieros, puestos a disposición de la CREG. En consecuencia, la CREG no sólo debió haber analizado los gastos de funcionamiento incluidos dentro de tal cuenta en los estados financieros presentados por TERMOEMCALI, sino que debió haber hecho un examen del origen de los conceptos incluidos en tales gastos de funcionamiento, de manera que la base de liquidación fuera correcta, y cumpliera con su obligación constitucional y legal de aplicar el principio de capacidad contributiva.

Con base en lo anterior, el Artículo 22 de la Ley 143 resulta vulnerado por el Acto de Liquidación contenido en la Resolución impugnada, al no aplicar el principio general de capacidad contributiva a la situación financiera de TERMOEMCALI, así como por el hecho de no haber realizado un análisis más concienzudo de los conceptos integrantes de la base de liquidación, incluyendo dentro de tal base rubros que por su naturaleza no hacen parte de gastos de funcionamiento y gastos de administración.

2.4. Violación de la Resolución 1416 de 1997 y del Plan de Contabilidad para los Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios adoptado por la misma

Esta Resolución 1416, modificada en varias oportunidades, que adopta el Plan de Contabilidad para los Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, resulta vulnerada por el Acto de Liquidación contenido en la Resolución impugnada mediante el presente recurso, dado que desconoce los principios contables contenidos en el Plan de Contabilidad que la Resolución 1416 adopta.

Como hemos dicho a lo largo de este documento, la Comisión de Regulación de Energía y Gas no analizó los estados financieros de TERMOEMCALI con miras hacia la capacidad contributiva de dicha empresa, y no hizo una revisión profunda del origen de las cuentas que integraban la base de liquidación. Al incluir dentro de la base de liquidación rubros que conceptualmente no corresponden a gastos de funcionamiento o a gastos de administración (como son los gastos sufragados por honorarios de abogados en virtud de la reestructuración), la Comisión de Regulación de Energía y Gas incurrió en una ilegalidad al no atender al significado contable que tienen dichos gastos, tal como lo establece el Plan de Contabilidad:

“Gastos de administración. Cuentas representativas de los valores que se causen o paguen para el ejercicio del funcionamiento y normal desarrollo de la actividad administrativa del ente prestador de servicios públicos domiciliarios. En este grupo, deben registrarse, además, los valores correspondientes a la disminución gradual de los activos diferidos, siempre que se trate de gastos de administración, con el propósito de reconocer y causar el gasto económico”. (subrayas fuera del texto).

Un análisis razonable con un grado normal de detalle hubiera revelado a la CREG que los gastos legales producto del proceso de reestructuración de TERMOEMCALI no correspondían ni corresponden al rubro 51111199, incluido dentro de la cuenta Gastos Generales de Administración, puesto que, como quedó demostrado, la definición dada por el mismo Plan para gastos de administración se opone a la naturaleza de dichos gastos legales, puesto que los mismos no responden al normal desarrollo de la actividad administrativa de TERMOEMCALI, sino que se causaron como consecuencia de una situación extraordinaria, excepcional y limitada en el tiempo.

Al recordar a continuación los conceptos de gastos de administración y gastos de funcionamiento se podrá entonces apreciar por qué se interpretaron erróneamente, lo cual dio como resultado una interpretación equivocada y errónea de los estados financieros de TERMOEMCALI y la consecuente violación de las normas expuestas con anterioridad.

3. Interpretación errónea de los conceptos de Gastos de  Funcionamiento y  Gastos de Administración

El artículo 1 de la Resolución CREG 099 de 2006 establece:

“El monto total de la contribución que deben pagar las entidades sujetas a regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por el año 2006, es del 0,677897258% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad sujeta a regulación, con exclusión de los factores establecidos en la Ley. El monto correspondiente a cada entidad será determinado con base en los estados financieros correspondientes al año de 2005, como lo ordenan las normas vigentes.” (Se subraya).

Entendemos que en la base de liquidación contenida en la Resolución impugnada se incluyó dentro de los gastos de funcionamiento:

Los gastos de administración (Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos)

Los impuestos, tasas y contribuciones de que trata el código contable 5120 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos

Sin embargo, entendemos también que por Ley existen conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución, para lo cual suponemos que se excluyeron de los gastos de funcionamiento los siguientes:

Las provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones (Grupo 53 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos.

Otros Gastos (Grupo 58 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos)

Con base en lo anterior, conviene ahora determinar qué se entiende por gastos de funcionamiento y gastos de administración, de manera que sea claro qué debe o no debe incluirse dentro de la base de liquidación, en relación con el caso concreto de TERMOEMCALI.

En lo atinente a los gastos de funcionamiento, el Consejo de Estado, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, señala lo siguiente:

“La expresión "funcionamiento" significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina, etc. Las funciones que le son propias. De donde se deduce que los Gastos de Funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”.

De lo anterior se deduce, claramente, que el rubro gastos de funcionamiento se compone únicamente de flujos de salida de recursos realizados para cumplir con las funciones propias de la actividad a la que se dedica el ente prestador de servicios públicos, normalmente ejecutados dentro del objeto social principal de tal ente. Un gasto ocasionado por la circunstancia generada por la reestructuración de TERMOEMCALI, como lo es el pago de honorarios legales a los abogados encargados de asistir en dicho proceso de reestructuración no corresponde a un gasto ejecutado con el fin de cumplir con las funciones propias de TERMOEMCALI, y mucho menos se refiere a un gasto normalmente ejecutado dentro de su objeto social principal, de ahí que sea totalmente extraño y ajeno al giro ordinario de los negocios de la sociedad relacionados con el servicio objeto de regulación. La relación medio a fin que suponen tales gastos no hace referencia a las actividades ordinarias de dicha empresa.

Por su parte, los gastos de administración, los cuales, según el Acto de Liquidación impugnado, hacen parte de la base de liquidación al incluirse dentro de los gastos de funcionamiento, son definidos por el Plan de Contabilidad para los Entes Prestadores de Servicios Públicos así:

“Gastos de administración. Cuentas representativas de los valores que se causen o paguen para el ejercicio del funcionamiento y normal desarrollo de la actividad administrativa del ente prestador de servicios públicos domiciliarios. En este grupo, deben registrarse, además, los valores correspondientes a la disminución gradual de los activos diferidos, siempre que se trate de gastos de administración, con el propósito de reconocer y causar el gasto económico”. (Se subraya).

Además de lo dicho, el mismo Plan de Contabilidad se refiere a los gastos de administración de la siguiente manera:

“Gastos de administración. Corresponden a la porción de aquellos que razonablemente deben atribuirse a actividades como dirección, planeación y apoyo logístico de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios”.

De lo anterior se concluye entonces que los gastos de administración, al igual que los gastos de funcionamiento, se refieren a los valores que se causen o paguen en el ejercicio normal y habitual de la actividad administrativa del ente regulador. En el caso de TERMOEMCALI, el proceso de reestructuración y el subsiguiente pago de honorarios a los abogados encargados de tal proceso no se relacionan de manera directa con la actividad administrativa habitual de la empresa, dado que dicho proceso por su naturaleza es excepcional, para lo cual debieron tomarse medidas especiales que ocasionaron gastos que de otra manera no se hubieren causado.

Por lo anterior, a pesar de que los gastos legales se contabilizaron en Gastos Generales de Administración (cuenta 5111), razón por la cual fueron incluidos dentro de la base de liquidación para la contribución especial, en realidad los honorarios legales pagados por TERMOEMCALI generados por el proceso de reestructuración, no tienen la naturaleza de habituales, como sí la tienen los gastos de administración, a pesar de que dichos gastos se prolongaron por tres períodos contables.

En concordancia con lo anterior, dado el carácter y la naturaleza de los honorarios legales, estos gastos corresponden más bien a la cuenta 581005 denominada gastos legales e incluida dentro de la cuenta 5810 Extraordinarios. La dinámica que se establece en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos para esta cuenta es la siguiente:

“Registra el valor de los gastos incurridos por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en actividades, que no corresponden a su objeto social y se originan en operaciones y transacciones de carácter extraordinario, entendiendo como tales aquellas que, frente a las actividades normales, no ocurren con relativa frecuencia”. (subrayas fuera del texto).

De lo anterior es pertinente hacer énfasis en dos aspectos. El primero consiste en que, para que un gasto sea extraordinario no debe corresponder al objeto social de la Empresa, es decir, no relacionarse directamente con la prestación del servicio público de energía realizada por TERMOEMCALI. Es claro que los gastos legales generados a raíz de la reestructuración de TERMOEMCALI no se relacionan directamente con la prestación del servicio público, a pesar de que dicha reestructuración tiene como finalidad asegurar la continuación de la operación de la Empresa.

El segundo aspecto relevante es el hecho de que tales gastos deben ser precisamente extraordinarios, o sea que no deben ocurrir frecuentemente. Al respecto, se aclara que, tal como se vio en la explicación de la reestructuración de TERMOEMCALI, los profesionales contratados tuvieron que ejecutar tareas específicas relacionadas con el proceso de reestructuración, durante un tiempo determinado, con lo cual se descarta la habitualidad y la frecuencia de los pagos.

En síntesis, la inclusión de los gastos legales ocasionados por el proceso de reestructuración de TERMOEMCALI dentro de la cuenta Gastos Generales de Administración fue equivocada, en relación con la naturaleza de tales gastos, puesto que ellos no cumplen con las características establecidas para los gastos administrativos. Esta situación habría sido fácilmente identificada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas si hubiera aplicado el principio constitucional y legal de la capacidad contributiva al tomar en consideración la situación especial de reestructuración que atravesó TERMOEMCALI durante todo el 2005, que naturalmente se vio reflejada en su condición financiera. Lo mismo hubiera ocurrido si se hubieran revisado a profundidad los conceptos establecidos para los gastos de funcionamiento y gastos de administración, de manera que la Comisión de Regulación de Energía y Gas pudiera determinar correctamente qué conceptos, por su naturaleza, debían o no incluirse dentro de la base de liquidación. Si todo lo anterior se hubiera llevado a cabo por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la base de liquidación hubiera excluido los gastos legales en los que incurrió TERMOEMCALI con ocasión del proceso de reestructuración y el resultado de la misma hubiera sido sustancialmente diferente.”

2. Actuación administrativa

La Dirección Ejecutiva de la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante Auto de Pruebas notificado el 8 de marzo de 2007 dispuso requerir a TERMOEMCALI S.A. E.S.P. para que suministrara a la CREG los siguientes documentos:

- Copia autentica de los estados financieros correspondientes al ejercicio económico terminado el 31 de diciembre de 2005, los cuales deben venir acompañados del Dictamen del Revisor Fiscal.

- Certificación del Revisor Fiscal en la cual se manifieste las consideraciones de orden legal y contable que se tuvieron en cuenta para registrar en la subcuenta 5111- Gastos Generales - el valor pagado por concepto de honorarios legales

- TERMOEMCALI S.A. E.S.P. hizo entrega de la información solicitada mediante el Auto de Pruebas, con oficio radicado internamente con el numero E-2007-002813 del 3 de abril de 2007.

- El Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante comunicación del 12 de abril de 2007, radicado número S-2007-001122 requiere al recurrente para que envíe las notas a los estados financieros las cuales no fueran aportadas con la información entregada el 3 de abril de 2007.

- TERMOEMCALI I S.A. E.S.P. hizo entrega de las notas a los estados financieros con oficio radicado internamente con el número E-2007-003157 del 18 de abril de 2007.

3. Fundamentos legales para liquidar la contribución por el servicio de regulación.

El Artículo 22 de la Ley 143 de 1994 establece que los costos del servicio de regulación, prestado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, serán cubiertos por todas las entidades sometidas a su regulación; que el monto total de la contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad regulada, correspondientes al año anterior a aquel en que se haga el cobro, excluyendo los gastos operativos, compras de electricidad, compras de combustibles y peajes cuando hubiere lugar a ello, todo de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Comisión.

El Artículo 21 del Decreto 2461 de 1999, estableció que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 143 de 1994, las entidades y empresas que desarrollen actividades en cualquiera de las etapas del servicio de energía eléctrica y que se encuentren sujetas a regulación, pondrán a disposición de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, los estados financieros correspondientes al año anterior a aquel en que se haga el cobro, acompañados del dictamen del Revisor Fiscal.

4. Metodología e información utilizada para el cálculo de la contribución.

El parágrafo 1o del Artículo 21 de Decreto 2461 de 1999, establece que para fijar la contribución especial, se excluirán de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes cuando hubiere lugar a ello, conforme lo previsto en el Artículo 22 de la Ley 143 de 1994.

Para los efectos anteriores, la base gravable sobre la cual se liquida la contribución estará conformada por:

La sumatoria de los gastos administrativos, las provisiones, agotamientos, depreciaciones y otros gastos.

Para la determinación de la base gravable, se tendrán en cuenta las definiciones contenidas en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El Artículo 36 de la Ley 222 de 1995, establece que “los estados financieros estarán acompañados de sus notas, con las cuales conformarán un todo indivisible. “Los estados financieros y sus notas se prepararán y presentarán conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados”. A su vez el Artículo 114 del Decreto 2649 de 1993, establece “que las notas como presentación de las prácticas contables y revelación de la empresa, son parte integral de todos y cada uno de los estados financieros”.

En la nota No. 1 de los estados financieros de TERMOEMCALI S.A. E.S.P. relativa a las operaciones y resumen de las principales políticas contables se informa que para sus registros contables y para la preparación de sus estados financieros la Empresa observa principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, instrucciones y prácticas contables de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a partir de noviembre de 2005 y de acuerdo con lo establecido en el Plan General de la Contaduría Pública, practicas contables prescritas por la Contaduría General de la Nación

Para liquidar la contribución especial de regulación por el año de 2006, a cargo de TERMOEMCALI S.A. E.S.P. se tomó la cifra de $24.607.174.151 registrada en el Estado de Resultados, bajo el concepto de gastos operacionales de administración revelada en la nota número 21 a los estados financieros como lo exige el Artículo 114 del Decreto 2649 de 1993, a la cual se le aplicó el porcentaje de contribución establecido en la Resolución CREG No. 099 de 2006.  

El Artículo 39 de la Ley 222 de 1995, establece que “salvo prueba en contrario, los estados financieros certificados y los dictámenes correspondientes se presumen auténticos”.

A este respecto es pertinente mencionar, que el Revisor Fiscal, en su informe de fecha 14 de febrero de 2006, dirigido a los Accionistas de TERMOEMCALI S.A. E.S.P., les comunicó: “En mi opinión, los estados financieros antes mencionados, tomados de los libros de contabilidad, presentan razonablemente, en todos los aspectos significativos, la situación financiera de TERMOEMCALI I S.A. E.S.P. al 31 de diciembre de 2005 y 2004, los resultados de sus operaciones, los cambios en su patrimonio, los cambios en su situación financiera y sus flujos de efectivo por los años terminados en esas fechas, de conformidad con principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia e instrucciones y practicas contables establecidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Contaduría General de la Nación, aplicados sobre bases uniformes

Además, informo que durante los años 2005 y 2004 la contabilidad de TERMOEMCALI se llevo conforme a las normas legales y la técnica contable; las operaciones registradas en los libros de contabilidad y los actos de los administradores se ajustaron a los estatutos y a las decisiones de la asamblea de accionistas y de los Socios Gestores; …” (Subraya fuera de texto)

El Artículo 10 de la Ley 43 de 1990 señala que “La atestación o firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas. Tratándose de balances se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance”. (subraya fuera de texto)

A este respecto la Corte Constitucional en sentencia C-530 de 2000, señaló que el Contador es un profesional que goza y usa de un privilegio especial, consistente en la facultad de otorgar fe pública sobre sus actos en materia contable, y que “tal circunstancia particular lo ubica técnica, moral y profesionalmente en un contexto personal especial, que le exige, por lo mismo, una responsabilidad también especial frente al Estado y a sus clientes, si se tiene en cuenta la magnitud de sus atribuciones, porque no todo profesional puede, con su firma o atestación, establecer la presunción legal de que, salvo prueba en contrario, los actos que realiza se ajustan a los requisitos legales”. (Subraya fuera de texto)

El Numeral 4o. del Artículo 33 de la Ley 43 de 1990, estableció como función del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, la de pronunciarse sobre la legislación relativa a la aplicación de los principios de contabilidad y el ejercicio de la profesión. El Consejo Técnico de la Contaduría Pública en concepto CCTCP No. 194 de octubre 13 de 1998, señaló “que una vez aprobados los estados financieros por la Asamblea General o Junta de Socios, no se puede modificar ninguno de los componentes. Si la administración considera que es necesario incluir nuevas revelaciones a los estados financieros, debe volver a citar a la Asamblea General o Junta de Socios, bien sea por parte de la Administración o por parte del Revisor Fiscal, de acuerdo con los Estatutos y someter a estudio y aprobación las nuevas notas a los estados financieros”.

La Junta Central de Contadores mediante concepto aprobado en sesión No. 1621 del 22 de marzo de 2001 en relación con la información contenida en los estados financieros manifestó lo siguiente:

1o. “Los estados financieros son el medio principal para suministrar información financiera y contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico. Tal información debe corresponder a la verdadera situación financiera de su titular sin moldear o alterar la realidad económica del ente societario, por cuanto si así fuere se estaría induciendo a error a las personas que adoptan decisiones con base en la información en ellos contenida. Ahora, el estado Colombiano ha deferido a los profesionales de la Contaduría la facultad de otorgar la Fe Pública contable, en virtud de la cual legalmente se presume que los Estados Financieros suscritos por el Contador y el Revisor Fiscal contienen datos fidedignos y presentan la situación razonable, es decir, que reflejan la realidad del ente económico correspondiente. Si dicha información se encuentra deformada naturalmente se estaría desconociendo el pilar fundamental de la Fe Pública Contable, por cuanto con ello se desdibuja la realidad financiera y se generan riesgos de interpretación y decisión adecuada para los usuarios de los estados referidos.

2o Precisamente con el propósito de suministrar la mayor información a los lectores de los estados financieros, nuestro ordenamiento contable exige para los denominados de propósito general, su preparación y presentación en forma comparativa con los del período inmediatamente anterior conforme se establece en el Art. 32 del decreto 2649 de 1993. Cuando sean sometidos a consideración del máximo órgano social, éste puede aprobarlos o improbarlos, pero una vez aprobados, su presentación no puede alterarse al arbitrio de los administradores. (Subraya fuera de texto)

Si por alguna circunstancia se requiere su modificación, lo correcto es convocar al máximo órgano social para someter a su consideración los cambios o ajustes determinados con posterioridad a la fecha de su aprobación inicial, y si el máximo órgano social aprueba las modificaciones, a partir de ese momento y previos los registros contables a que ello diere lugar, se podrá hacer la nueva presentación y en el ejercicio siguiente explicarlo debidamente en notas a los estados financieros.”

De acuerdo con las normas que se han señalado y los criterios orientadores, de los organismos que rigen el ejercicio de la profesión contable, los Estados Financieros aportados y tomados como base para liquidar la contribución objeto de impugnación, están amparados jurídicamente por una presunción de autenticidad y veracidad, cuyo proceso de modificación está sujeto a las reglas a las que ha hecho mención el Consejo Técnico de la Contaduría Pública y la Junta Central de Contadores.

Ahora bien, la información inicialmente aportada a través de los estados financieros puede ser modificada observando los requisitos señalados por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, en concepto CCTCP No. 194 de octubre 13 de 1998, y la Junta Central de Contadores en concepto de marzo 22 de 2001. Tal modificación puede ser informada oportunamente a la CREG, en cualquier tiempo después de vencido el término para entrega de los estados financieros y antes de que sea expedido el acto que contiene la respectiva liquidación.

5. Análisis de los motivos de inconformidad planteados por el recurrente.

5.1. Violación del Artículo 363 de la Constitución Política

“La Constitución Política es vulnerada de manera manifiesta por la Resolución impugnada dado que viola los principios generales del sistema tributario colombiano, al desconocer la capacidad contributiva de TERMOEMCALI en la liquidación oficial efectuada por la CREG y contenida en la Resolución impugnada”

A este respecto es preciso señalar lo manifestado por el Consejo de Estado en Sentencia No. 8.129 del 1 de agosto de 1997:

“Determina así la ley que para efectos de liquidar la contribución deben atenderse los siguientes parámetros.

a) El monto de los gastos de funcionamiento de las comisiones y la Superintendencia, entre ellos obviamente los concernientes  a la depreciación de activos o en defecto a su amortización u obsolescencia desde luego con la aplicación de las normas especiales que regulan tales aspectos.

b) Que este valor es el máximo que pueden recibir por concepto  de la contribución.

c) Que la tarifa máxima (no mínima) de cada contribución, no  puede exceder del 1% del valor de los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación de cada contribuyente, correspondientes al año anterior objeto del cobro.

d) Que la tarifa debe fijarse con base en el estudio de los  estados financieros de los vigilados puestos a disposición de la Superintendencia.

Al establecer de esta manera la ley la contribución y  determinar los parámetros para la fijación de la tarifa, observó como lo manda la Constitución Política los principios de igualdad, equidad, eficiencia y progresividad que deben gobernar todo el sistema tributario, incluyendo desde luego en este concepto tanto los impuestos, como las contribuciones y las llamadas tasas parafiscales.” (Subraya fuera de texto)

La inconformidad del recurrente en este aspecto se sintetiza en el hecho de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas interpretó los estados financieros del año 2005, sin dar aplicación a los principios generales del sistema tributario al no analizar el origen el origen y naturaleza de las cuentas que componen la base de liquidación de la contribución, y así determinar si los gastos y valores contenidos en ellas verdaderamente se incluyen dentro de los conceptos de gastos de funcionamiento y administración.

El Recurrente en este aspecto plantea que para determinar la contribución la Comisión de Regulación de Energía y Gas no lo haga con base en la información contenida en los estados financieros puestos a su disposición como lo señalan los artículos 85 de la Ley 142 de 1994 y 22 de la Ley 143 de 1994, si no con base en una auditoria encaminada analizar el origen y la naturaleza de las cuentas que componen la base de liquidación de la contribución.

Esta pretensión del Recurrente no está llamada a prosperar por la potísima razón de que está solicitando a la Comisión de Regulación de Energía y Gas ejercer una función para la cual no es competente como es la de analizar el origen y naturaleza de las cuentas que conforman la base de la contribución, amen de pretender, por añadidura, que la CREG invada la orbita de competencia de los reguladores contables del sector, como son la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Contaduría General de la Nación, como acertadamente se reconoce en la Nota 1 a los estados contables de TERMOEMCALI.

En síntesis la Resolución CREG No. 100 de 2006, fue expedida con plena observancia de los parámetros establecidos por las Leyes 142 y 143 de 1994, lo cual en opinión del Consejo de Estado observa como lo manda la Constitución Política los principios de igualdad, equidad, eficiencia y progresividad que deben gobernar todo el sistema tributario, incluyendo desde luego en este concepto tanto los impuestos, como las contribuciones y las llamadas tasas parafiscales.

5.2. Violación de la Ley 142 de 1994

“La liquidación de la contribución de regulación del año 2006 de TERMOEMCALI contenida en la Resolución impugnada, en lo que se refiere a la inclusión de los gastos de honorarios de abogado en virtud de la reestructuración de la empresa viola de manera manifiesta el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, toda vez que no se atiende ni consulta la capacidad contributiva de TERMOEMCALI y no se realiza un análisis profundo de los estados financieros presentados por la sociedad ante la CREG, tal como lo establece dicha ley”

Sobre este particular es perentorio señalar que el Recurrente esta solicitando a la Comisión de Regulación de Energía y Gas enmendar sus propios yerros de revelación plena de sus estados financieros en su condición de responsable de tales estados financieros, como bien lo manifiesta el señor Revisor Fiscal en su dictamen.

En efecto, tanto en el dictamen del Revisor Fiscal, como en las notas a los estados financieros se refieren asuntos relativos a la intervención de EMCALI por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y las consecuencias que este hecho en particular tuvo sobre las operaciones de TERMOEMCALI, sin cuantificar, valorar y revelar plenamente esta situación así como indicar si la administración de la sociedad para los efectos del desarrollo normal de las operaciones lo calificó de ordinario o extraordinario.

Al hacer un análisis profundo de la información contenida en los estados financieros como demanda el Recurrente, no se advierte, ni se ilustra a los usuarios de tal información, sobre los costos en que incurrió la sociedad en lo que llaman “el proceso de reestructuración” y la calificación de ordinario o extraordinario que al mismo se le hubiese atribuido. Es más, en la Certificación expedida por el Revisor Fiscal dentro de la actuación administrativa se lee: “De acuerdo con los registros contables de la compañía y de acuerdo con el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, los Gastos por Honorarios generados por el proceso de reestructuración de la deuda con los tenedores de bonos, se contabilizaron en el rubro Gastos Generales de Administración (cuenta 5111) durante el año 2005, teniendo en cuenta que estos desembolsos fueron necesarios para apoyar el normal funcionamiento y desarrollo de las labores administrativas de la compañía y tiene relación con las actividades de dirección y corresponden a su objeto social” (subraya fuera de texto)

Lo certificado por el Revisor Fiscal controvierte de manera inequívoca los argumentos del Recurrente, amen de que tales hechos están probados en los estados financieros específicamente en la Nota 21 a los mismos.

En lo que se refiere a lo expresado por el Revisor Fiscal en certificación de fecha marzo 29 de 2007 en el sentido de que “Sin embargo, tales gastos serían considerados como extraordinarios, teniendo en cuenta que los mismos no ocurren con relativa frecuencia dado que se originaron durante el proceso de reestructuración de la compañía y los mismos no están asociados al servicio sometido a regulación”; no se tendrá en cuenta, por los siguientes motivos:

Es una opinión que no esta contenida en los estados financieros con base en los cuales se liquidó la contribución de regulación como lo demanda el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

En el dictamen del Revisor Fiscal de fecha 14 de febrero de 2006. el cual hace parte de los estados financieros, no se advierte ni se informa ninguna aclaración o salvedad del Revisor Fiscal en relación con el registro de los gastos de honorarios en la cuenta Gastos Generales de Administración.

En cuanto a la afirmación del recurrente en cuanto a que la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe al momento de efectuar las liquidaciones de la contribución hacer un estudio diligente, juicioso y cuidadoso de los estados financieros, vale observar que con ella en el fondo lo que pretende es que se adopte una decisión que no consulte la realidad de los hechos registrados e informados en los mencionados estados financieros.

En efecto, todas las afirmaciones del Recurrente planteadas en el recurso están encaminadas a modificar o alterar la realidad de los hechos registrados en los estados financieros, conducta que ha sido censurada por los organismos reguladores de la profesión contable en Colombia en los siguientes términos:

El Consejo Técnico de la Contaduría Pública en concepto CCTCP No. 194 de octubre 13 de 1998, señaló “que una vez aprobados los estados financieros por la Asamblea General o Junta de Socios, no se puede modificar ninguno de los componentes. Si la administración considera que es necesario incluir nuevas revelaciones a los estados financieros, debe volver a citar a la Asamblea General o Junta de Socios, bien sea por parte de la Administración o por parte del Revisor Fiscal, de acuerdo con los Estatutos y someter a estudio y aprobación las nuevas notas a los estados financieros”

La Junta Central de Contadores mediante concepto aprobado en sesión No. 1621 del 22 de marzo de 2001, en relación con la información contenida en los estados financieros manifestó lo siguiente:

1o. “Los estados financieros son el medio principal para suministrar información financiera y contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico. Tal información debe corresponder a la verdadera situación financiera de su titular sin moldear o alterar la realidad económica del ente societario, por cuanto si así fuere se estaría induciendo a error a las personas que adoptan decisiones con base en la información en ellos contenida. Ahora, el estado Colombiano ha deferido a los profesionales de la Contaduría la facultad de otorgar la Fe Pública contable, en virtud de la cual legalmente se presume que los Estados Financieros suscritos por el Contador y el Revisor Fiscal contienen datos fidedignos y presentan la situación razonable, es decir, que reflejan la realidad del ente económico correspondiente. Si dicha información se encuentra deformada naturalmente se estaría desconociendo el pilar fundamental de la Fe Pública Contable, por cuanto con ello se desdibuja la realidad financiera y se generan riesgos de interpretación y decisión adecuada para los usuarios de los estados referidos.

5.3. Violación del Artículo 22 de la Ley 143 de 1994.

“El artículo 22 de la Ley 143 resulta vulnerado por el Acto de Liquidación contenida en la resolución impugnada al no aplicar el principio de capacidad contributiva a la situación financiera de TERMOEMCALI, así como no haber realizado un análisis más concienzudo de los conceptos integrantes de la base de liquidación, incluyendo dentro de tal base rubros que por su naturaleza no hacen parte de los gastos funcionamiento y gastos de administración.”

Sobre este aspecto es del caso señalar que el recurrente le endilga a la Comisión de Regulación de Energía y Gas su propia conducta omisiva. En efecto, como responsable del registro preparación y emisión de los estados financieros, fue el quien decidió registrar dentro de la base gravable sobre la cual se liquida la contribución conceptos que ahora reclama deben ser excluidos.

Es más, mediante comunicación del 5 de diciembre de 2006, fecha de expedición de la Resolución impugnada, el recurrente remite, en cumplimiento de la obligación contenida en la Circular SSPD-CREG No. 001 de 2003, el Cuadro Base para la Liquidación de la contribución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas informando una base gravable de $24.607.174.151, en la cual incluye los conceptos que posteriormente y a través del recurso solicita excluir.

5.4. Violación de la Resolución 1416 de 1997 y del plan de contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios adoptados por la misma.

“Esta resolución 1416, modificada en varias oportunidades, que adopta el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, resulta vulnerada por el Acto de Liquidación contenido en la resolución impugnada mediante el presente recurso, dado que desconoce los principios contables contenidos en el Plan de Contabilidad que la resolución 1416 adopta”

“....La Comisión de Regulación de Energía y Gas incurrió en una ilegalidad al no atender al significado contable que tienen dichos gastos, tal como lo establece el Plan de Contabilidad.

Un análisis razonable con un grado normal de detalle hubiera revelado a la CREG que los gastos legales producto del proceso de reestructuración de TERMOEMCALI no correspondían ni corresponden al rubro 511199, incluido dentro de la cuenta Gastos Generales de Administración, puesto que, como quedó demostrado, la definición dada por el mismo plan para gastos de administración se opone a la naturaleza de dichos gastos  legales, puesto que los mismos no corresponden al normal desarrollo de la actividad administrativa de TERMOEMCALI.”

La afirmación del recurrente en el sentido de que la CREG cometió una ilegalidad, aparte de ser temeraria, es infundada por las siguientes razones:

El Revisor Fiscal de TERMOENCALI en certificación aportada dentro de la actuación administrativa en relación con los honorarios generados por el proceso de reestructuración de la deuda con los tenedores de bonos, afirmó inequívocamente y en uso de las facultades que le otorga  la Ley 43 de 1990, específicamente, el artículo 10, que: “se contabilizaron en el rubro Gastos Generales de Administración (cuenta 5111) durante el año 2005, teniendo en cuenta que estos desembolsos fueron necesarios para apoyar el normal funcionamiento y desarrollo de las labores administrativas de la compañía y tiene relación con las actividades de dirección y corresponden a su objeto social”

Además el recurrente le reprocha a la CREG, no haber realizado un análisis razonable con un grado normal de detalle que hubiera revelado que los gastos legales producto del proceso de reestructuración no  corresponden al rubro 5111199. Aquí se pretende que se llegue a conclusiones sobre información no revelada plenamente a través de los estados financieros. En efecto, en estos estados, en la nota 21 se ilustra detalladamente el valor de los honorarios objeto de glosa registrados en la cuenta gastos operacionales de administración, lo que además, en opinión del Revisor Fiscal, es lo que se ajusta a las normas que regulan la materia

5.5. Interpretación errónea de los conceptos de gastos de Funcionamiento y Gastos de Administración

“En síntesis la inclusión de los gastos legales ocasionados por el proceso de reestructuración de TERMOEMCALI dentro de la cuenta Gastos Generales de Administración fue equivocada, en relación con la naturaleza de tales gastos, puesto que ellos no cumplen con las características establecidas para gastos administrativos. Esta situación habría sido fácilmente identificada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, si hubiera aplicado el principio constitucional y legal de capacidad contributiva al tomar en consideración la situación especial de reestructuración que atravesó TERMOEMCALI durante todo el 2005, que naturalmente se vio reflejada en su situación financiera”

El recurrente le endilga a la CREG la interpretación errónea de los conceptos de gastos de funcionamiento y gastos de administración, a pesar de reconocer que los gastos legales, como  responsable de la preparación y emisión de los estados financieros, los contabilizó en Gastos Generales de Administración (cuenta 5111), razón por la cual fueron incluidos dentro de la base de liquidación para la contribución especial (hemos subrayado).

En las alegaciones posteriores pretende, sin tener competencia para ello, modificar o alterar la realidad consignada en los estados financieros aportados para la liquidación de la contribución objeto de recurso.

 Reconoce que la inclusión de los gastos legales ocasionados por el proceso de reestructuración de TERMOEMCALI dentro de la cuenta Gastos Generales de administración fue equivocada en relación con la naturaleza de tales gastos, puesto que ellos no cumplen con las características establecidas para los administrativos. Esta consideración era pertinente antes de divulgar y hacer aprobar por la Asamblea los estados financieros, que es lo que normalmente se reclama y espera de una administración que cumple cabal y diligentemente con este tipo de responsabilidades.

Finalmente, reclama de la CREG no fijar la contribución con base en la realidad consignada por el mismo en los estados financieros, si no en sus particulares apreciaciones, todas las cuales están encaminadas a desconocer la solemnidad y presunción de legalidad que acompaña a los estados financieros y a los dictámenes y certificaciones del Revisor Fiscal, las cuales han sido objeto de pronunciamiento y respaldo por parte de la Corte Constitucional.

Por las razones expuestas, se confirmará el acto recurrido.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión del día 331 de 24 de mayo de 2007, acordó expedir esta resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. No reponer la Resolución CREG-100 del 5 de diciembre de 2006, en cuanto señala la suma de $166.811.295 por concepto de la contribución que debe pagar TERMOEMCALI S.A. E.S.P. en el año de 2006, y en consecuencia, confirmar dicha decisión, por las razones que se han expuesto en este acto.

ARTÍCULO 2o La presente resolución deberá notificarse al Representante Legal o al apoderado de TERMOEMCALI S.A. E.S.P. S.A. E.S.P.. Contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

Dado en Bogotá D.C., a los

MANUEL MAIGUASHCA OLANO	CAMILO QUINTERO MONTAÑO
Viceministro de Minas y Energía	Director Ejecutivo
Delegado del Ministro de Minas y Energía Presidente

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Quinta Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1992. Pág. 439 y ss.

2. RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Novena Edición. Editorial Temis. Bogotá.1996. Pág. 212.

3. Esta causal general de ilegalidad está consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo al manifestar que la acción de nulidad “procederá (…) cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse”.