RESOLUCIÓN 91009 DE 2013

(noviembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Por la cual se modifica la fecha de puesta en operación del Proyecto objeto de la Convocatoria Pública UPME-01-2008 - Subestación Nueva Esperanza y Líneas de Conexión Asociadas

EL MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA,

en uso de las facultades legales y reglamentarias, en especial las contenidas en el artículo 18 de la Ley 143 de 1994, artículo 5o del Decreto número 381 de 2012 y la Resolución número 180924 del 15 de agosto de 2003, y

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con el numeral 3.8 del artículo 3o de la Ley 142 de 1994, constituye un instrumento de intervención estatal, entre otros, el estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.

Que el numeral 8.3 del artículo 8o de la Ley 142 de 1994 establece que es competencia de la Nación asegurar que se realice en el país, por medio de empresas oficiales, mixtas o privadas, la actividad de interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica.

Que el artículo 7o de la Ley 143 de 1994 señala que en las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y 336 de la Constitución Política.

Que el artículo 85 de la Ley 143 de 1994 señala que las decisiones de inversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctrica constituyen responsabilidad de aquellos que las acometan, quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos.

Que mediante Resolución número 181315 de 2002 modificada por la Resolución número 180925 de agosto de 2003, el Ministerio de Minas y Energía delegó en la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), las gestiones administrativas necesarias para la selección, mediante convocatoria pública de inversionistas que realicen en los términos del artículo 85 de la Ley 143 de 1994, los proyectos definidos y aprobados en el Plan de Expansión de Transmisión del Sistema interconectado Nacional.

Que la Resolución número 180924 del 15 de agosto de 2003 del Ministerio de Minas y Energía, establece y desarrolla el mecanismo de las Convocatorias Públicas para la ejecución de los proyectos definidos en el Plan de Expansión del Sistema Interconectado Nacional, en su artículo 16 señala:

"Artículo 16. Modificación de la fecha de puesta en operación del Proyecto.La fecha de puesta en operación del proyecto será la prevista en los Documentos de Selección y podrá ser modificada, mediante autorización del Ministerio de Minas y Energía, durante el periodo que transcurre desde que se oficializan los Ingresos Esperados del Inversionista seleccionado por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, hasta la fecha oficial establecida en los Documentos de Selección, siempre y cuando ocurran atrasos por fuerza mayor acreditada con pruebas provenientes de la autoridad nacional competente, o por demoras en la expedición de la licencia ambiental originados en hechos fuera del control del inversionista seleccionado de su debida diligencia, los cuales deben ser sustentados y comprobados debidamente.

Cuando el Ministerio de Minas y Energía modifique la fecha de puesta en operación del proyecto, el Inversionista seleccionado deberá actualizar la garantía única de cumplimiento por un periodo igual al tiempo desplazado (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Que así mismo, el artículo 3o de la Resolución número CREG 093 de 2007 que modifica el numeral IV del literal b) del artículo 4o de la Resolución número CREG 022 de 2001 establece:

"IV. La fecha de puesta en operación del proyecto es la establecida en los Documentos de Selección. Si esta fecha es modificada por el Ministerio de Minas y Energía durante el periodo que transcurre desde el momento en que se oficializan los ingresos Anuales Esperados del Proponente seleccionado hasta la fecha oficial establecida en los menciona dos Documentos, cuando ocurran atrasos por fuerza mayor, por alteración del orden público acreditada, o por demoras en la expedición de la licencia ambiental, originadas en hechos fuera del control del Proponente Seleccionado y de su debida diligencia, la CREG decidirá mediante resolución sobre la modificación de esta fecha. En este caso se sigue aplicando la norma establecida en el presente numeral, y no se desplazará en el tiempo el flujo de Ingresos aprobado por la CREG" (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Que mediante Resolución número 152149 del 28 de diciembre de 2007, el Ministerio de Minas y Energía adoptó el Plan de Expansión de Referencia de Generación y Transmisión 2008-2022, en el cual se incluyó los proyectos denominados:

- Subestación Nueva Esperanza, transformador de 450 MVA 500/230kV, ubicada en el sur de la ciudad de Bogotá y construcción de una línea a 500 kV entre la subestación existente Bacatá y Nueva Esperanza.

- Construcción de una línea a 230 kV entre la subestación existente Guavio y Nueva Esperanza, requerida en operación en noviembre de 2010.

Que la Unidad de Planeación Minero-Energética (UPME), realizó la apertura de la Convocatoria Pública UPME-01-2008, con el objeto de seleccionar un inversionista para el diseño, adquisición de los suministros, construcción, administración, operación y mantenimiento de la Subestación Nueva Esperanza (transformador de 450 mva 500/230 kv) y las líneas de transmisión asociadas.

Que mediante acta del 28 de abril de 2010, la UPME seleccionó como adjudicatario de la Convocatoria UPME 01-2008 a Empresas Públicas de Medellín - EPM E.S.P,

Que en cumplimiento de lo establecido en la Resolución número CREG-022 de 2001 la UPME mediante oficio con radicación número 20101500034771 del 4 de mayo de 2010, comunicó a la CREG que el proponente seleccionado en la Convocatoria Pública 01-2008 fue Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P.

Que mediante Resolución número 075 del 1o de junio de 2010, la CREG oficializó los ingresos anuales esperados para Empresas Públicas de Medellín E.S.P, por el diseño, suministro, construcción, operación y mantenimiento de la Subestación Nueva Esperanza 500/230 kV y las líneas de transmisión asociadas.

Que de acuerdo con los documentos de selección de la Convocatoria UPME 01-2008, la fecha oficial de puesta en operación del mencionado proyecto era el 31 de agosto de 2012.

Que mediante radicado en este Ministerio el 31 de enero de 2012 con el número 2012004791, Empresas Públicas de Medellín E.S.P, solicitó aplazar la fecha oficial de puesta en operación del Proyecto por demoras en la expedición de la licencia ambiental originados por hechos fuera de su control y debida diligencia.

Que mediante Resolución número 181471 del 30 de agosto de 2012, estableció como nueva fecha de puesta en operación el 22 de noviembre de 2013.

Que mediante oficio radicado en este Ministerio el 4 de septiembre de 2013 con el número 2013055052, Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., solicitó ampliación de la fecha de la puesta de fecha en operación del Proyecto Nueva Esperanza con fundamento:

i) Fuerza Mayor por hallazgo arqueológico en el lote donde debe ser construida la subestación 500kV/230kV;

ii) Demoras en la expedición de la licencia ambiental.

Que mediante oficio radicado en este Ministerio el 22 de octubre de 2013 con el número 2013066343, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. complementó la mencionada comunicación.

Que este Ministerio para poder decidir sobre la solicitud presentada por Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., ha efectuado el siguiente estudio jurídico:

i) Fuerza mayor por hallazgo arqueológico en el lote donde debe ser construida la Subestación 500kV/230KV:

Empresas Públicas de Medellín E.S.P., soporta su solicitud en lo siguiente;

"En el caso concreto del Proyecto Nueva Esperanza está suficientemente acreditado el hallazgo arqueológico en el sitio donde debe ser construida la subestación, es un hecho de fuerza mayor en la medida en que concurren la totalidad de los elementos imprevisibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad exigidos por la ley y la jurisprudencia, a los cuales se lujo alusión en los párrafos precedentes.

En efecto,con respecto a la imprevisibilidad, la autoridad competente en lo que respecta a la protección del Patrimonio Arqueológico de la Nación -el ICANH-, reconoció que el hallazgo arqueológico que se encuentra en el lote donde debe ser construida la subestación del Proyecto Nueva Esperanza, por sus características especiales, no tiene precedentes, según lo expresa en el Acta de la reunión celebrada entre EPM y el ICANH el 16 de julio de 2013 (Cfr. Anexo 19 de nuestra Comunicación 2013077426).

Por su parte, en el Documento Técnico de Rescate Arqueológico del 12 de agosto de 2013, elaborado por Ingetec (Anexo 20 de nuestra comunicación 2013077426), se explica que a pesar de que la Sabana de Bogotá es una de las regiones de Colombia donde más investigaciones arqueológicas se han llevado a cabo, el conocimiento que se tiene acerca de la naturaleza de los sitios arqueológicos en esta región es aún limitado y fragmentario, por cuanto aunque la investigación arqueológica en la Sabana data de comienzos del siglo XX, es solamente hasta finales de este siglo que se comenzó a acumular un acervo documental con base en el cual entender los procesos socio-culturales acaecidos antes de la invasión española.

EPM no pudo prever que en el inmueble seleccionado para la construcción de la subestación se encuentra un hallazgo arqueológico como el descrito en comunicación 2013077426 y sus anexos. En este sentido, la prueba científica aportada y debidamente recaudada durante la investigación que subyace a la intervención arqueológica, por cuanto la licencia expedida para tal fin exige la presentación de un plan de manejo arqueológico que se estructura como un proyecto de investigación, es conducente en señalar (todas son citas del Anexo 20 de nuestra Comunicación 2013077426, y los resaltos son intencionales):

-"no existen referencias etnohistóricasque indiquen que en la zona cercana al Salto del Tequendama se localizara algún centro poblado de importancia […]. Estas referencias indican que los poblados se localizaban preferentemente en la zona plana de la Sabana, mas no en la zona montañosa que divide esta región con la cuenca media del río Bogotá".

-"no se esperaba alguna concentración poblacional importanteen el lugar donde se localizaba el proyecto Nueva Esperanza, ya que no hay reporte de poblaciones en el área montañosa que se describe anteriormente. Esto significa que si bien era factible identificar sitios de asentamiento,no parecía probable el hallazgo de asentamientos de gran envergadura. Aún más, dada la naturaleza arqueológica de los grandes centros poblados descritos por los españoles era de esperarse que cualquier nuevo centro poblado que se hallase tuviera características aún más discretas que aquellas previamente reportadas".

(…)

En conclusión, el lugar donde debe ser construida la subestación constituye un hallazgo arqueológico excepcional, porque a la fecha no se había reportado algún sitio arqueológico semejante en el altiplano cundiboyacense y sus características lo ubican dentro de los hallazgos arqueológicos más importantes de Colombia.

Con relación a la irresistililidad, la prueba aportada también es contundente en señalar que EPM no pudo resistirse al hallazgo arqueológico, toda vez que a pesar de su ingente búsqueda, no existe otro inmueble de las condiciones geológicas, geotécnicas, hidráulicas, ambientales, prediales, topográficas, de área útil disponible, de relieve del terreno y de cercanía a las líneas eléctricas, tanto del STN como del STR, en el que pueda ser construida la subestación de energía eléctrica de las condiciones técnicas exigidas por la UPME en los DSI de la Convocatoria 01-2008, tal como fue explicado en nuestra Comunicación 2013077426, así como en la información complementaria referida al inicio del escrito.

(...)

Finalmente, tampoco cabe duda alguna,frente a la inimputabilidad de la fuerza mayor porque EPM no dio lugar al hallazgo ni definió el área en el que debe ser construida la subestación de energía eléctrica, por cuanto se reitera dicha área fue establecida por la UPME en los DSI.

Por el contrario, está probado que EPM buscó alternativas para la ubicación de la subestación, obtuvo la autorización pertinente y ha agotado todos los trámites exigidos por la normatividad que el rescate arqueológico se lleve a cabo en el menor tiempo posible, obviamente respetando, como es su obligación, el patrimonio arqueológico encontrado en el inmueble".

Que el Interventor del Proyecto "Consorcio Interlineas 2010" mediante comunicación 2013-126-004795-2 del 12 de noviembre de 2013 radicada en la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), presentó su análisis y conclusiones respecto a la solicitud de Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. en los siguientes términos:

- (…) Considerando los eventos ocurridos y analizados a la luz de la legislación, la interventoría considera que los hallazgos arqueológicos constituyen una fuerza mayor ya que son un evento imprevisible, es decir, tan poco probable y súbito que EPM no lo podía prever a pesar de haber realizado la prospección arqueológica inicial siguiendo los procedimientos y metodologías establecidos por el ICANH.

Es un evento irresistible, es decir, que EPM no pudo evitarlo, puesto que la prospección inicial indicó que era una zona con presencia de vestigios arqueológicos, pero nunca arrojó datos que pudieran dimensionar la magnitud de los hallazgos.

Adicionalmente, es un evento inimputable a EPM, porque fue ajeno a su voluntad y no se le puede atribuir ninguna responsabilidad.

(…)

Por último, recabamos en que se dieron elementos externos a la intención de los actores, soportados todos en la teoría de la imprevisión, pues a falta de nexo causal entre los hechos que soporte la necesidad de otorgar más tiempo y la autonomía de la voluntad de las parles, no hay razones para imputar responsabilidad en los hechos acaecidos y se presentan sendos hechos imprevisibles e irresistibles como lo es el hallazgo arqueológico, por tanto es evidente que ante el acaecimiento de un caso fortuito o imprevisto, no se le puede trasladar tal responsabilidad a EPM estando suficientemente probado los hechos para proceder a otorgar la prórroga solicitada" (Negrilla fuera del texto).

Que la UPME, mediante oficio radicado en el Ministerio de Minas y Energía con el número 2013072171 del 15 de noviembre de 2013 se pronunció respecto de la petición de modificación de la fecha de puesta en operación solicitada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en los siguientes términos:

"Los hallazgos arqueológicos solo se identifican hasta tanto se surten los procedimientos de investigación, específicamente en la etapa de diseño (prospección y formulación del Plan de Manejo). Simultáneamente al EIA, no antes, sin que se determine con exactitud el impacto y tas implicaciones, lo cual se podría considerar como un evento que no se puede prever en ocurrencia y en magnitud, por lo tanto, tampoco el tiempo requerido para finalizar el rescate.

Luego de identificar los hallazgos, se deben surtir los procedimientos establecidos por el ICANH para poder continuar con el proyecto en el mismo sitio, es decir. Los procedimientos no se pueden evitar, en este caso, solo hasta cuando los trabajos de rescate estaban avanzados, se determinó la magnitud y se estimó el tiempo para la finalización de los trabajos (15 meses según acta de reunión del 17 de julio de 2013 entre EPM y el ICANH).

Reubicar el lote en la misma zona implicaría que se extienda el tiempo para la puesta en servicio dado que se tendría que modificarlas licencias ambientales y los diseños y no garantiza evitar las dificultades encontradas al no poder prever otro hallazgo arqueológico. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, luego de conocido el pronunciamiento de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sobre el proyecto del embalse de agua potable se evaluaron 12 opciones más, de las cuales ninguna resultó viable según información suministrada, conduciendo a utilizar el lote en cuestión.

Del seguimiento al proyecto se identifica que EPM ha surtido todos los procedimientos establecidos por la ICANH y ha venido implementando acciones para agilizar los trabajos y resultados, cumpliendo con sus obligaciones, siendo destacado por esta misma autoridad.

(…)

En consecuencia frente a las solicitudes de prórroga, principal y subsidiaria, la posición de la UPME se encuentra reflejada en el concepto del Interventor (anexo), ya que el mismo deriva del seguimiento realizado al desarrollo del proyecto, a las actuaciones de la EPM y a lo establecido en las normas aplicables (Negrilla fuera del texto).

Teniendo en cuenta lo señalado en los conceptos técnicos emitidos por el Interventor "Consorcio Interlíneas 2010" y la UPME, junto con las pruebas aportadas por Empresas Públicas de Medellín E.S.P, este Ministerio considera que se configuró un caso de fuerza mayor, tal como lo establece el artículo 64 del Código Civil, donde:

"Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".

Así mismo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 13 de 1962, en sentencia de mayo 31 de 1965, en relación con los hechos constitutivos de la tuerza mayor ha manifestado:

"La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son:la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adaptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentare. (…)" (Negrilla fuera de texto).

El encontrar un hallazgo arqueológico de gran importancia para el país en el lote escogido para el desarrollo del Proyecto de Nueva Esperanza es un hecho que Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., no podía prever o resistir al igual que el impacto y la magnitud de lo allí encontrado, configurándose la imprevisibilidad e irresistibilidad que plantea el artículo del Código Civil y la inimputabilidad que agrega la Corte Suprema de Justicia citado.

Conforme al Acta de reunión de fecha 16 de julio de 2013, sostenida entre Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. y el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), se hace evidente la configuración de la fuerza mayor, por ser el día en que la autoridad competente para esta materia, es decir el ICANH manifestó "(…) la especial importancia que este hallazgo representa para el país,cuyas características especiales no tiene precedentes" (Negrilla por fuera del texto)

Ahora bien, en relación con la debida diligencia sustentada por el ejecutor del proyecto, en este caso Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P, previendo la ocurrencia del hecho que finalmente acaeció, el Consejo de Estado en Sentencia del 29 de octubre de 1999, Expediente 9626, indicó:

"Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero e su control, por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias, de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible" (Negrilla fuera de texto).

A su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de febrero 27 de 1974, agrega:

"(...) la imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad: si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo: por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porquenadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinónimo de aquélla en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. (…)" (Negrilla fuera de texto).

Es así como una vez encontrado el hallazgo arqueológico a pesar de todas las labores implementadas por Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., para hacer más rápida y efectiva la actividad de salvamento arqueológico, no fue posible al menos inicialmente prever su magnitud y lo dispendioso que resultaría el trabajo de rescate, demorando necesariamente la entrada en la puesta en operación del Proyecto Nueva Esperanza.

Adicionalmente, Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. ha demostrado que a pesar de su suficiente diligencia en los trabajos de recuperación de las piezas arqueológicas no ha podido superar la consecuencia lógica de esta fuerza mayor, como lo es el tiempo que requiere el adecuado rescate arqueológico, en atención al riesgo soberano que implica dicho hallazgo en los términos establecidos en el documento Conpes 3107 de 3 de abril de 2001, sobre: "Política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura".

Debe tenerse en cuenta que el documento Conpes 3107 de 3 de abril de 2001, establece:

"(...) los lineamientos de Política de Riesgo Contractual del Estado para proyectos de participación privada en infraestructura, en los sectores de: (1) transporte, (2) energía, (3) comunicaciones, y (4) agua potable y saneamiento básico, de acuerdo con lo establecido en la Sección II del Decreto número 423 de 2001".1 (Negrilla fuera de texto).

De tal forma que sobre el riesgo, este documento señala que:

(…) Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos.

El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado. (…).

Adicional a la asignación teórica de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo está relacionado con la calidad y confiabilidad de la información disponible. El esquema de asignación contractual de riesgos entre las partes tiene una relación directa con información conocida, (...).

Aun cuando un riesgo esté identificado, el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de con fianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos aleatorios. (...)".

De conformidad con la teoría del riesgo expresada en el documento Conpes citado, este concepto para proyectos de infraestructura energética, determina la posibilidad de que sucedan situaciones imprevistas que afecten los flujos esperados, entendidos estos como la continuidad en la ejecución de las obras para el caso que nos atañe.

A su vez, un aspecto esencial relacionado con el riesgo de encontrar piezas arqueológicas en el lugar donde finalmente se decidió desarrollar el proyecto corresponde a la calidad y confiabilidad de la información disponible en su momento, la cual y hasta ese instante conocida, no permitía prever la dimensión del hallazgo y lo dispendioso que sería el manejo del rescate, configurándose una situación totalmente aleatoria, imprevisible e inimputable a Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P.

Adicionalmente, el literal G. y J. del documento Conpes enunciado, sobre Riesgos de Fuerza Mayor y Riesgo Soberano o Político, indica:

"G. Riesgos de Fuerza Mayor

Los riesgos de fuerza mayor son definidos como eventos que están fuera del control de las partes, y su ocurrencia otorga el derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el contrato. (,..) Eventos graves de fuerza mayor pueden conducir a la interrupción de la ejecución del proyecto.

(…)

Riesgo de Fuerza Mayor Políticos no asegurables; Se refieren de manera exclusiva al daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, de minas o yacimientos. Solo si estos riesgos son acordados como tales contractualmente, estarán dentro de la categoría de riesgos de fuerza mayor y en los contratos se establecerá su mecanismo de cobertura, de no ser así, se les dará el mismo tratamiento que al riesgo soberano (…). (Negrilla fuera de texto).

J. Riesgo Soberano o Político

Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situación política o de condiciones macroeconómicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriación de dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de participación privada en Colombia, tradicionalmente,este riesgo es asumido por el inversionista privado.

En este orden de ideas, los hallazgos arqueológicos hacen parte del riesgo de fuerza mayor político no asegurable cuando se pacten contractualmente. De lo contrario en el evento de determinar un daño emergente este se constituye en un riesgo soberano o político, por lo cual un posible resarcimiento económico por el hecho acontecido deberá ser asumido por el inversionista privado, en este caso Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P.

Así las cosas, este Ministerio determina la demora que se ha producido como resultado de la fuerza mayor aquí declarada, así:

Teniendo como referencia que la fuerza mayor se configuró el día 16 de julio de 2013, como consta en Acta de Reunión suscrita en la misma fecha y sobre la cual se plasman todos los argumentos y pruebas que dieron lugar al reconocimiento de dicha situación, desde esa fecha este Ministerio debe reconocer que se produjo un impacto al Proyecto que afecta su cronograma de ejecución, para lo cual debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- El retraso en el cronograma es de 130 días calendarios, es decir, desde el 16 de julio de 2013 hasta el 22 de noviembre de 2013, fecha en la cual debía entrar en operación el proyecto.

- Según el Acta de Reunión del 16 de julio de 2013, anteriormente mencionada, para el rescate arqueológico el ICANH considera: "(...) actividades de excavación estratigráfica, de la zona 1 (4,3 ha), que implica un aumento considerable de personal dedicada a esta labor y una duración de 12 a 15 meses, cuyo rendimiento estará supeditado a los cambios climáticos (...)".

Que mediante oficio radicado en este Ministerio el 4 de septiembre de 2013 con el número 2013055052, Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., solicita en la página 25 de dicho escrito, que:.) El plazo requerido para afrontar dichas consecuencias es de setecientos sesenta y nueve (769) días calendario, contados a partir del 23 de noviembre de 2013, y se calcula teniendo en cuenta:

i) 404 días calendario, que es el número de días pendientes para las actividades de rescate al 22 de noviembre de 2013, fecha de vencimiento del plazo actual para la entrada en operación.

Se reitera que para el rescate de hallazgo arqueológico, EPM requiere 15 meses contados a partir del 1o de octubre de 2013, cuando se tendrá disponible la logística necesaria para implementar las estrategias de optimización del rescate definidas el 17 de julio de 2013 en la reunión sostenida con el ICANH (Negrilla fuera del texto).

ii) 365 días calendario, a partir del 1o de enero de 2015, cuando se concluya el rescate.'

Sobre el particular, es preciso recordar que la Subestación Nueva Esperanza se encuentra conformada a su vez por dos subestaciones (500 kV y 230 kV) con sus respectivos lotes o espacios físicos para su construcción. Las características técnicas propias de la obra, tal y como ha sido señalado por la firma interventora del proyecto y la compañía Siemens, quien adelantaría la construcción de las subestaciones, impiden que las labores de rescate arqueológico y construcción de la infraestructura se realicen simultáneamente.

Al respecto la interventoría Consorcio Interlíneas 2010 expresó:

"A raíz de la situación que se ha presentado en el lote de la subestación Nueva Esperanza, una de las posibilidades estudiadas y analizadas, consistió en realizar el rescate arqueológico y paralelamente adelantar las labores de construcción de la subestación.

Después de realizar los análisis correspondientes, la Interventoría considera que es imposible ejecutar estas dos actividades simultáneamente".

De conformidad con lo anterior, este Ministerio se atiene a lo indicado en el literal i) anteriormente citado, el cual se encuentra soportado por el ICANH, según consta en el Acta de Reunión del 16 de julio de 2013. Por tanto, el término de quince (15) meses para realizar el rescate arqueológico es procedente y suficiente.

Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., en oficio radicado en este Ministerio el 4 de septiembre de 2013 con el número 2013055052, indica, en primer lugar, que el término de los quince (15) meses debe contarse a partir del 1o de octubre de 2013, fecha de inicio del rescate arqueológico y en segundo, que el mismo debe contarse a partir del 23 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta la entrada en operación del proyecto Nueva Esperanza fijada en la Resolución número 18-1471 del 30 de agosto de 2012.

Así las cosas, es claro que de los quince (15) meses solicitados, equivalentes a cuatrocientos cincuenta y siete (457) días calendario, se deben descontar los días comprendidos entre el 1o de octubre y el 22 de noviembre de 2013, es decir 53 días, para un total de cuatrocientos cuatro (404) días.

En este orden de ideas Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., tendrá (404) días calendario para la conclusión del rescate arqueológico, los cuales se contarán a partir del día 23 de noviembre de 2013.

En cuanto a los trescientos sesenta y cinco (365) días calendario, requeridos por Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. para la construcción de la subestación, a partir de la finalización del rescate, este Ministerio no los considera viables, por cuanto y como se expresó anteriormente, la fuerza mayor se configura desde el día 16 de julio de 2013, momento desde el cual se empieza a contar el retraso en la ejecución de la obra hasta su día proyectado para su finalización, es decir, el 22 de noviembre del año 2013. Así las cosas, el retraso en la ejecución del proyecto corresponde a ciento treinta (130) días calendario y no a trescientos sesenta y cinco (365) días como lo solícita Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P.

En virtud de lo anteriormente expuesto, el total de los días de retraso proyectado para la finalización del proyecto corresponde a quinientos treinta y cuatro (534) días calendario.

ii) Demoras en el trámite de la licencia ambiental:

Teniendo en cuenta que Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., presentó como pretensión subsidiaria de la principal, en el evento en que esta no fuera acogida en su totalidad, aplazar en ciento ochenta y siete (187) días calendario, contados a partir del 23 de noviembre de 2013, la entrada en operación del Proyecto Nueva Esperanza por demoras en la expedición de la licencia ambiental, resaltando que se entiende que el plazo derivado de dicha circunstancia está traslapado o cubierto por el término solicitado para afrontar el hallazgo arqueológico, este Ministerio se permite realizar las siguientes consideraciones:

La Resolución número MME 180924 del 15 de agosto de 2003, por la cual se establece y desarrolla el mecanismo de las Convocatorias Públicas para la ejecución de los proyectos definidos en el Plan de Expansión del Sistema Interconectado Nacional, en su artículo 16 señala:

"Artículo 16. Modificación de la fecha de puesta en operación del proyecto. La fecha de puesta en operación del proyecto será la prevista en los Documentos de Selección y podrá ser modificada, mediante autorización del Ministerio de Minas y Energía durante el periodo que transcurra desde que se oficializan los Ingresos Esperados del Inversionista seleccionado por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, hasta la fecha oficial establecida en los Documentos de Selección, siempre y cuando ocurran atrasos por fuerza mayor acreditada con pruebas provenientes de la autoridad nacional competente, o por demoras en la expedición de la licencia ambiental originados en hechos fuera del control del inversionista seleccionado y de su debida diligencia, los cuales deben ser sustentados y comprobados debidamente.

Cuando el Ministerio de Minas y Energía modifique la fecha de puesta en operación del proyecto, el inversionista seleccionado deberá actualizar le garantía única de cumplimiento por un periodo igual al tiempo desplazado". (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Sobre el particular, es importante recordar que al tenor literal de lo dispuesto por el artículo 16 de la Resolución en cita, tanto la fuerza mayor que deba acreditar la autoridad competente, como las demoras en la expedición de la licencia ambiental, aun cuando sean originadas en hechos fuera del control del inversionista, deben ocasionar atrasos en la fecha de puesta en operación del proyecto en cuestión.

En este mismo sentido, advierte la norma que la fecha de puesta en operación de un proyecto podrá ser modificada por el Ministerio de Minas y Energía cuando ocurran atrasos por dos razones, a saber: i) Fuerza mayor acreditada con pruebas provenientes de la autoridad nacional competente; y ii) Demoras en la expedición de la licencia ambiental.

Ambas situaciones deben conducir inexorablemente a una demora en la entrada en operación del proyecto, puesto que de otra forma se vaciaría de contenido la norma y se incurriría en el reconocimiento de demoras que en nada afectan la entrada en operación del mismo.

Ahora bien, una vez establecida la naturaleza de La norma contenida en el artículo 16 de la Resolución número MME 18 0924 del 15 de agosto de 2003, es preciso analizar particularmente la actuación realizada por EPM S.A. E.S.P. orientada a tramitar la expedición de la licencia ambiental.

Sobre e1 particular, Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., en su oficio radicado en este Ministerio con el número 2013055052 del 5 de septiembre de 2013, señaló que en el lote donde se desarrollará el proyecto ha sido necesario adelantar labores de rescate arqueológico desde el momento de la primera prospección, hecho que se ha constituido como la única demora para la entrada en operación del proyecto. De hecho así tácitamente lo manifiesta EPM al catalogar como subsidiaria la petición de aplazamiento fundada en demoras en la expedición de la licencia ambiental.

En efecto, si bien existió una demora en resolver la solicitud de licencia ambiental, esta no demoró la entrada en operación del proyecto, pues como bien lo señaló EPM, "el plazo derivado de dicha circunstancia está traslapado o cubierto por el término solicitado para afrontar el hallazgo arqueológico", siendo este último el que efectivamente impactó el desarrollo del proyecto. En consecuencia, no se concede ampliación alguna por este concepto.

Que por lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Modificar la fecha de puesta en operación del Proyecto denominado "Subestación Nueva Esperanza y Líneas de Conexión Asociadas", objeto de la Convocatoria Pública UPME-01-2008, según lo consignado en la parte motiva del presente acto administrativo, en un término de quinientos treinta y cuatro (534) días calendario, contados a partir del 23 de noviembre de 2013. En consecuencia, la fecha oficial de entrada en operación del proyecto es el 10 de mayo de 2015.

ARTÍCULO 2o. Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., deberá actualizar la garantía única de cumplimiento por un periodo igual al tiempo desplazado, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Resolución número MME 180924 del 15 de agosto de 2003.

ARTÍCULO 3o. Comunicar la presente resolución a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con el objeto de que esta a su vez expida los actos administrativos correspondientes de conformidad con la normatividad vigente.

ARTÍCULO 4o. Notificar la presente resolución al Representante Legal de Empresas Públicas de Medellín S.A E.S.P., advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, según lo establecido por los artículos 74, 76 y 77 de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 5o. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese, notifíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 21 de noviembre de 2013.

El Ministro de Minas y Energía,

AMÍLCAR ACOSTA MEDINA.

(C. F.).