RESOLUCION 105 DE 2013

(agosto 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por EL FONDO NACIONAL DE REGALIAS, contra la Resolución CREG 030 de 2013.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

1. ANTECEDENTES

El numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de gas combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible.

Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por uso, se regirán exclusivamente por esa Ley.

El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

El Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, estableció los criterios bajo los cuales se debe definir el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos.

Mediante Resolución CREG-011 de 2003 se adoptó la metodología y criterios generales para determinar la remuneración de las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.

La empresa PROVISERVICIOS S.A. E.S.P., mediante comunicación con radicado CREG E-2012-010540 del 7 de noviembre de 2012, solicitó la aprobación de los cargos de distribución y comercialización de gas licuado de petróleo GLP por redes en el mercado relevante compuesto por el municipio de Landázuri en el departamento de Santander.

 
Conforme al Acuerdo No. 045 de 2011 el Consejo Asesor de Regalías aprobó recursos para el proyecto de masificación de gas combustible por redes para el municipio de Landázuri en el departamento de Santander.

Mediante Resolución CREG 030 de 2013 la Comisión aprobó el Cargo Promedio de Distribución por uso del Sistema de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por el municipio de Landázuri ubicado en el departamento de Santander.

2. PETICIÓN DEL FONDO NACIONAL DE REGALÍAS

El Fondo Nacional de Regalías – En Liquidación- mediante comunicación radicada en la CREG bajo el No. E-2013-004724, recibida el 30 de mayo de 2013, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 030 de 2013, con la siguiente petición:

“Con fundamento en lo indicado, respetuosamente solicitamos se sirva reponer la Resolución 030 de 2013 que nos convoca, para que se incluya claramente en la parte resolutiva de la misma, que los recursos aportados para la financiación del proyecto del Fondo Nacional de Regalías, no se incorporan en la tarifa del servicio que prestará a los usuarios de Landázuri (Santander) o indicándole a la empresa de servicios públicos el descuento que deben hacer a la tarifa aprobada, discriminándola para el efecto, considerando así mismo para el efecto, el descuento de los recursos de cofinanciación del Fondo Nacional de Regalías ”

3. ARGUMENTOS DEL RECURSO FONDO NACIONAL DE REGALÍAS

El Fondo Nacional de Regalías – En Liquidación- argumenta lo siguiente:

(…)

En desarrollo de los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se expidió la Ley 141 de 1994, (modificada por la Ley 756 de 2002 y por la Ley 1283 de 2009); por la cual se creó el Fondo Nacional de Regalías (Hoy en Liquidación), la UAE - Comisión Nacional de Regalías (entidad suprimida y liquidada) y se reglamentó el derecho del Estado a percibir regalías, así como los mecanismos de distribución y liquidación.

A su tumo, con la expedición del Acto Legislativo No. 05 de 2011, por el cual se reformaron los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se creó el Sistema General de Regalías y se suprimió el Fondo Nacional de Regalías. Actualmente a través del Decreto 4923 de 2011 por el cual se garantiza el Sistema General de Regalías se redefinen la competencias de las entidades públicas y la nueva destinación de los recursos per concepto de regalías, con base en lo dispuesto en los articulo 360 y 361 de la C.P.

De conformidad con las normas indicadas y en atención a las competencias señaladas en los Decretos 416 de 2007 y 3517 de 2009 el Departamento Nacional de Planeación, fungía como administrador del Fondo Nacional de Regalías y a través de la Dirección de Regalías, ejercía las funciones de control y vigilancia sobre la ejecución de les recursos de regalías directas y I compensaciones a que tienen derecho las entidades territoriales beneficiarias y ejecutoras, por adelantarse en su territorio la explotación de recursos naturales no renovables, o ser puertos por donde se transportan dichos productos, a efectos de verificar que la destinación de esos recursos se enmarque en los parámetros establecidos en las normas vigentes.

Sin perjuicio de lo expuesto, el correcto uso y ejecución de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, es responsabilidad exclusiva de las entidades territoriales beneficiarias y ejecutoras de tales recursos, más allá de la función de control y vigilancia que mantiene el DNP de acuerdo a lo señalado en el artículo 135 de Decreto 4923 ya citado.

Ahora bien, para el acceso a los recursos del Fondo Nacional de Regalías hasta el 31 de diciembre de 2011, las entidades territoriales como beneficiarias debían presentar los proyectos ante los respectivos Ministerios según el sector al que correspondieran, en les términos y con el cumplimiento de los requisitos exigidos per el Decreto 416 de 2007, con el fin de obtener su viabilidad. Igualmente dichos proyectos debían cumplir los requisitos que se establecían en los Acuerdos Sectoriales donde se fijaban los criterios de elegibilidad, viabilidad y los requisitos básicos para la presentación de los proyectos de inversión, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. La entidad territorial de manera individual, conjunta o asociada, formulaba y presentaba el proyecto al Ministerio sectorial respectivo, cumpliendo lo establecido en el artículo 2o del Decreto 416 de 2007, y les criterios de viabilidad, elegibilidad y requisitos básicos de presentación señalados para cada sector, que para el caso específico del proyecto en el citado asunto se debe atender lo señalado en el Acuerdo No. 007 de 2006. Los Acuerdos de les sectores señalaban:

- El ministerio sectorial donde debe radicarse el proyecto para obtener la viabilidad.

- Los proyectos financiables su definición y alcance

- Los proyectos no financiables

- Los requisitos básicos de presentación

- Los requisitos especiales dependiendo del tipo de proyecto

- Los criterios de viabilidad y elegibilidad

- El trámite que surte el proyecto

2. Dentro de los requisitos para la presentación de los proyectos en el sector de gas, como es el caso que nos ocupa, específicamente el artículo 7 del Acuerdo No. 007 de 2006, establecía:

“Propiedad de la infraestructura. La propiedad de la infraestructura financiada, será compartida en proporción directa a los aportes de recursos de quienes participen en la cofinanciación, mientras no se efectúe la reposición de las mismas por parte de la empresa prestadora del servicie público de distribución de gas combustible por redes. De acuerdo con lo previsto en el presente artículo, la proporción de la inversión correspondiente al aporte de recursos del Fondo Nacional de Regalías y de regalías y compensaciones debe ser de la Entidad territorial solicitante y no será objeto de remuneración vía tarifaria respecto de los usuarios subsidiables.

La citada disposición, en correlación con la Ley 142 de 1994, señala en su artículo 87 literal 9, modificada por el Artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 indica lo siguiente:

“… Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario.

El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (… )

87. 9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicio públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice este aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizarla reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos"

Subrayados y negrillas fuera de texto.

En su oportunidad el Consejo Asesor del Fondo Nacional de Regalías, y previa viabilización efectuada por el Ministerio de Minas y Energía, aprobó la asignación de recursos del Fondo Nacional de Regalías, hoy en liquidación, para el siguiente proyecto de inversión en el Sector de Gas, teniendo en cuenta los criterios señalados en el Acuerdo No. 007 del 14 de julio de 2006, así:

En este orden, debe tenerse en cuenta que los aportes no constitutivos de capital que realicen los municipios a las empresas de servicios públicos, no podrán ser incluidos como costos del servicio en el cálculo de la tarifa, toda vez que no pueden las entidades encargadas de la prestación del servicio obtener una remuneración por bienes o derechos que han sido aportados por el Estado, como es el caso de los recursos del Fondo Nacional de Regalías.

De esta manera, en la Resolución 030 de 2013, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se evidencia:

1) Si bien es cierto que en el parágrafo 1 del artículo 5o de la resolución de la CREG-030 se precisa que se tendrá en cuenta lo establecido en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para el cálculo de la tarifa a cobrar a los usuarios por el servicio, y en los artículos 5, 6 y 7 de la misma, se establece el Cargo Promedio de Distribución, el Cargo Máximo Base de Comercialización y las Formulas Tarifarias aplicables según los señalado en la Resolución CREG - 011 de 2003, en la citada Resolución no se discrimina, ni se detalla la forma como se liquida el componente relativo al descuento de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, de acuerdo con las asignaciones aprobadas en el proyecto de inversión y los valores a girar por esta fuente.

2) Según lo señalado en el Acuerdo No. 045 del 25 de octubre de 2011 del Consejo Asesor de Regalías, el proyecto cuenta con aportes del Fondo Nacional de Regalías (hoy en liquidación) y de cofinanciación como se puede observar en el cuadro arriba señalado, sin embargo las cifras no coinciden con lo establecido en el documento denominado “CREG-023 del 20 de Marzo de 2013”, dentro del cual se señala en el Punto 3.1.2 “Inversión Base”, los Cargos de Distribución y Comercialización de Gas Combustible por Redes para los mercados relevantes del municipio de Landázuri, en el Departamento de Santander, que son la base para la expedición de la resolución de la CREG.”

4. CONSIDERACIONES DE LA CREG

4.1 De la procedencia del recurso

De conformidad con la documentación que reposa en el expediente 2012-0105 se procedió a verificar los requisitos para la presentación del recurso de reposición y su oportunidad y se constató que el mismo fue presentado cumpliendo las exigencias contenidas en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Dirección Ejecutiva de la Comisión, mediante auto proferido el día 21 de junio de 2013, admite el recurso de reposición interpuesto por El Fondo Nacional de Regalías – En Liquidación- contra la Resolución CREG 030 de 2013.

4.2 Análisis de la solicitud Fondo Nacional de Regalías

La solicitud y argumentos presentados por el Fondo Nacional de Regalías –En Liquidación- son analizados a continuación:

La metodología de la Resolución CREG 011 de 2003 establece que los cargos de distribución remunerarán al distribuidor la infraestructura necesaria para llevar el suministro desde el Punto de Salida del Sistema Nacional de Transporte o desde los tanques de almacenamiento en los casos de distribución de GLP y GNC por redes, hasta el punto de entrega al usuario. En la misma se incluyen adicionalmente los costos de conexión del Sistema de Distribución y al Sistema de Transporte, pero no se incluyen los costos de conexión del usuario al respectivo Sistema de Distribución.

Conforme a lo anterior, la empresa PROVISERVICIOS S.A. E.S.P. en su solicitud de cargos presenta el inventario de activos con su respectivo costo para implementar el suministro de GLP por redes en el municipio de Landázuri-Santander e indica que el esquema de cofinanciación del proyecto será realizado con aportes realizados por parte de la empresa y del Fondo Nacional De Regalías.

Respecto a la cofinanciación del proyecto, la empresa Proviservicios S.A. E.S.P. indica en su solicitud de aprobación de cargos, que los recursos aportados por el Fondo Nacional de Regalías para la infraestructura de las redes de distribución de gas para el municipio de Landázuri en el departamento de Santander corresponde a la suma de $714.602.097 ($ dic 2011).

La Comisión en su procedimiento de aprobación de cargos, valora la inversión base, utilizando los costos unitarios eficientes definidos por la Comisión para cada unidad constructiva reportada por la empresa Proviservicios S.A. E.S.P. para el proyecto de gas del el municipio de Landázuri-Santander, el cual corresponde a $1.108.666.429 en pesos a diciembre de 2011. (Anexo 2 de la Resolución CREG 011 del 2003)

Una vez valorada la inversión base conforme a la metodología de la Resolución CREG 011 de 2003, y teniendo en cuenta el monto indicado por Proviservicios S.A. E.S.P. respecto a los aportes del Fondo Nacional de Regalías; la distribución de los recursos para realizar la inversión en el proyecto de gas para el municipio de Landázuri – Santander y tenidos en cuenta para el establecimiento de la componente de inversión del cargo promedio de distribución, indicada en el artículo 5 de la Resolución CREG 030 de 2013 es el siguiente:

Distribución Recursos – Proyecto gas Municipio de Landázuri

Ahora bien, sí el monto con recursos del Fondo Nacional de Regalías indicado anteriormente no corresponde al valor aprobado mediante el Acuerdo No. 045 de 2011, para el proyecto FNR 33456 del Consejo Asesor de Regalías para el proyecto de masificación de gas combustible por redes para el municipio de Landázuri en el departamento de Santander, no corresponde a esta Comisión la verificación de la destinación de estos recursos por parte de la empresa Proviservicios S.A. E.S.P., conforme a lo establecido en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, puesto que allí se faculta a las comisiones a establecer los mecanismos para la reposición y mantenimiento de esos bienes, más no un control sobre su aplicación.

En relación con la solicitud de inclusión dentro de la parte resolutiva del acto administrativo recurrido, de un parágrafo o un artículo que estableciera que los recursos aportados para la financiación del proyecto del Fondo Nacional de Regalías ya sea que no se incorporen en la tarifa del servicio que prestará a los usuarios de Landázuri (Santander) ó indicando a la empresa de servicios públicos, el descuento que deben hacer a la tarifa aprobada, discriminándola para el efecto, considerando así mismo para el efecto, el descuento de los recursos de cofinanciación del Fondo Nacional de Regalías, no lo consideramos conveniente, ya que para ello debemos atenernos a lo dispuesto por el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, en donde se dispone lo siguiente:

“Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos.” (El subrayado y el resaltado es nuestro).

Revisada la parte motiva de la Resolución CREG 030 de 2013, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, señala la obligación normativa contenida en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, a efectos de que el valor de los bienes y derechos aportados a las empresas de servicios públicos domiciliarios por las entidades públicas, no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios.

La Comisión en cumplimiento de lo anterior, desagrega el cargo promedio de distribución indicado en el artículo 5 de la Resolución CREG 030 de 2013 de la siguiente manera:

 NOTA: Cifras en pesos del 31 de diciembre de 2011

Adicionalmente, en el parágrafo 1 del citado artículo 5 de la Resolución CREG 030 de 2013, la Comisión determinó que:

“Parágrafo 1. Para el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios con base en los cargos aprobados en la presente Resolución, se tendrá en cuenta lo establecido en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, o aquella que la modifique, aclare o sustituya”.

Argumenta el recurrente que no se discrimina ni se detalla la forma como se liquida el componente relativo al descuento de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, o expuesto de otra manera, esto es, que no se advierte en forma expresa a la empresa de servicios públicos el descuento que deben hacer a la tarifa aprobada, respecto del aporte total de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, indicando la suma correspondiente.

Al respecto, es importante aclarar que a través de las resoluciones particulares de la CREG y utilizando la metodología establecida en la Resolución CREG 011 de 2003, se aprueban los cargos promedios de distribución que remuneran los activos y gastos de Administración, Operación y Mantenimiento propios de esta actividad para un mercado relevante. Este cargo de distribución corresponde a uno de los componentes que forman parte del costo unitario del servicio.

Así mismo, se aprueba la fórmula tarifaria que habrá de aplicarse, a partir de aquellas que han sido contempladas en los artículos 32, 34 y 40 de la Resolución CREG 011 de 2003, de acuerdo con el tipo de gas y la tecnología que serán utilizados en el mercado relevante correspondiente, ya sea gas natural, gas natural comprimido (GNC) o gas licuado de petróleo (GLP) por redes de tubería.

Ahora bien, la tarifa es el cobro que se le hace a usuario mediante su factura, el cual se calcula a partir del costo unitario del servicio determinado a través de la fórmula tarifaria y teniendo en cuenta la aplicación del principio de solidaridad y redistribución del ingreso establecido en la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, la CREG a través de las resoluciones particulares no está aprobando tarifas y no puede modificar las fórmulas tarifarias generales que han sido establecidas en la metodología general, esto es en la Resolución CREG 011 de 2003. Es por ello que para la aplicación del numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, la CREG realiza una discriminación del cargo promedio de distribución correspondiente a la componente de recursos públicos o de los Fondos, Especial Cuota de Fomento o Nacional de Regalías, y la componente de inversión de recursos propios de la empresa, de tal manera que ésta sea fácilmente identificable para ser descontada de la tarifa a cobrar a los usuarios.

La correcta aplicación o descuento de esta componente de Recursos Públicos de la Tarifa es de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En el caso particular de la Resolución CREG 030 de 2013, tal como se observa, la Comisión indicó el cargo que por inversión remunera los recursos aportados por el Fondo Nacional de Regalías, el cual corresponde a 1.415,58 $/m3 (pesos de diciembre de 2011).

Por lo anterior, al no incluir el cargo que por inversión remunera los recursos aportados por el Fondo Nacional de Regalías conforme a lo establecido en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, el cargo promedio de distribución aplicable por la empresa PROVISERVICIOS S.A. E.S.P. al usuario final en el mercado relevante conformado por el municipio de Landázuri en el departamento de Santander, se fija en $ 1.309,74/m3 (pesos de diciembre de 2011), correspondiente a la componente de inversión de la empresa y a los gastos de AOM.

Por lo tanto, es claro que en la parte resolutiva de acto recurrido la Comisión desagregó el cargo promedio de distribución de tal manera que la empresa, aplicando lo dispuesto en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, se abstenga de incluir los aportes efectuados por el Fondo Nacional de Regalías en la tarifa a cobrar a sus usuarios, tal y como se establece en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CREG 030 de 2013.

Teniendo en cuenta que el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 trae una excepción a tal prohibición relacionada con la enajenación o capitalización de los bienes o derechos aportados por las entidades públicas a las empresas de servicios públicos y que no es competencia de esta Comisión verificar tal circunstancia, se procedió en el acto recurrido a hacer únicamente las mencionadas desagregación y referencia en el artículo 5 de la Resolución 030 de 2013 a tal prohibición legal. Se reitera que corresponderá a las autoridades de control, verificar que se cumpla con lo establecido en las normas superiores y en la Resolución particular aprobatoria de cargos. En consecuencia, se procederá a no reponer la decisión.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 569 del 21 de agosto de 2013, acordó expedir la presente Resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. No reponer y confirmar en todas sus partes la Resolución CREG-030 de 2013.

ARTÍCULO 2o. Notificar a la Empresa PROVISERVICIOS S.A. E.S.P. y al FONDO NACIONAL DE REGALÍAS-EN LIQUIDACIÓN-, el contenido de esta Resolución y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

Dada en Bogotá, a los

ORLANDO CABRALES SEGOVIA
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo