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Resolución 98 de 2003 CREG

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2/21

Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria parcial de la Resolución CREG-063 de 2000.

RESOLUCIÓN 98 DE 2003
(octubre 27)

<Publicada Página WEB de la Comisión de Regulación de Energía y Gas>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS


Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria parcial de la Resolución CREG-063 de 2000.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y de acuerdo con los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

CONSIDERANDO:

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG-063 de 2000 "Por la cual se establecen los criterios para la asignación entre los agentes del SIN de los costos asociados con las Generaciones de Seguridad y se modifican las disposiciones vigentes en materia de Reconciliaciones, como parte del Reglamento de Operación del SIN";

Que mediante escrito radicado ante la CREG bajo el número 001922 de 2003, la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., por conducto de su Representante Legal, presentó una solicitud de revocatoria contra el último inciso del literal i) del artículo 2o. de la Resolución CREG-063 de 2000;

Que el texto del literal i del artículo 2o de la Resolución CREG 063 de 2000 es del siguiente tenor:

i) Los Costos Horarios de Reconciliación Positiva, originadas en modificaciones al programa de generación solicitadas por el CND durante la operación, por razones diferentes a salidas forzadas de activos de los STR´s y/o SDL´s, se asignarán entre los comercializadores del SIN a prorrata de su demanda. Para determinar la generación redespachada en la operación, no se verificará el criterio de confiabilidad probabilística (VERPC).

Si el Redespacho tiene su origen en salidas forzadas de activos de los STR's y/o SDL's, los Costos Horarios de Reconciliación Positiva correspondientes, se asignarán al agente causante de la generación respectiva.

Cuando exista más de un OR asociado con el requerimiento de esta generación forzada, el Costo Horario de Reconciliación Positiva se asignará en proporción a los ingresos por Cargos por Uso de Nivel IV de tensión, aprobados para los respectivos OR´s, aplicados a la demanda total de cada uno de ellos.

Si como consecuencia de la solicitud por parte de un Transportador de Gas, se modifica el programa de generación de una unidad térmica a Gas, se originan sobrecostos para el Sistema Interconectado Nacional, estos sobrecostos serán asumidos por el Transportador que lo solicitó. (Se subraya el inciso atacado)

Que el solicitante expone como fundamentos de hecho los siguientes:

- Que la Resolución CREG 063 de 2000, está motivada en las facultades que las Leyes 142 y 143 de 1994 otorgan a la Comisión de Regulación para regular aspectos atinentes a las actividades de generación y transmisión de energía eléctrica, entre ellas las referentes al planeamiento, coordinación y ejecución de la operación del STN y el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica; y que todo lo que estatuye la resolución es referente a la Energía Eléctrica; es decir, las disposiciones que allí se invocan hacen referencia exclusiva a temas inherentes a la energía eléctrica, y ninguna de ellas guarda relación alguna con el transporte de gas natural.

- Que el último inciso del literal i del artículo 2 de la Resolución CREG 063 de 2000 impone a las empresas TRANSPORTAdoras de gas una obligación que no está cimentada en un fundamento legal que la motive.

- Que además, la obligación citada no fue puesta en consideración de las personas que tienen por actividad el transporte del gas.

- Que en relación con el segmento de la resolución cuya revocatoria se solicita la Comisión omitió expresar los motivos que debe contener todo acto emanado de autoridad en ejercicio de sus facultades legales, y además con el su trámite se vulneró el derecho a la igualdad entre los agentes del sector de energía eléctrica y los transportadores de gas. Insiste en que las normas que confieren las atribuciones a la autoridad regulatoria no corresponde al contenido del literal i del artículo 2 de la Resolución objeto de la petición.

- Que la norma cuestionada vulnera los cánones de orden constitucional y legal y causa un agravio injustificado a las empresas transportadoras de gas.

Que la solicitante fundamenta su petición en las causales de revocación previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 69 del Código Contencioso administrativo, y en las razones que se resumen a continuación:

2.1. ARTÍCULO 35 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN QUE SE IMPONE A LAS TRANSPORTADORAS DE GAS EN EL PAGO DE LOS SOBRECOSTOS QUE SE CAUSEN.

El peticionario argumenta que el inciso cuya revocatoria se solicita carece de motivación, para el efecto cita un fallo del Consejo de Estado, y seguidamente, agrega que "...habiendo una evidente falta de motivación para imponer la obligación a los Transportadores de Gas, la Resolución en cuestión está afectada de un vicio radical por la violación de la legalidad formal, en razón a que este vulnera una norma superior que ha debido respetar y acatar".

2.2. ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. INADECUACIÓN DE LA DECISIÓN FRENTE A LAS NORMAS INVOCADAS PARA TALES EFECTOS.

El peticionario trascribe el artículo 36 de Código Contencioso Administrativo, y alega que en el caso presente "...nos encontramos ante una patente incongruencia entre los fines de la norma que autoriza la expedición de las regulaciones contenidas en el acto que se demanda y la obligación de pago que se le impone a las personas Transportadoras de Gas.

Sustenta su aseveración en que la Resolución 063 de 2000 y los temas en ella regulados tienen como fundamento jurídico las competencias conferidas a la Comisión por las Leyes 142 y 143 de 1994 y los Decretos 1524 y 2253 de 1994 para regular las actividades del servicio de energía eléctrica, y el aparte cuestionado regula la solicitud del transportador de Gas, en desarrollo de un convenio o contrato de Transporte de Gas, lo cual resulta extraño a las motivaciones del acto administrativo. Agrega para reforzar su alegato, que las resoluciones CREG que sirven de fundamento al acto impugnado hacen referencia a los costos de generación de energía y no al transporte de gas. Finaliza argumentando que se configura una falsa motivación por cuanto la CREG fundamentó la resolución en las normas que tratan el tema de la energía eléctrica dejando de lado las inherentes al transporte de gas, y demás se configura una errónea motivación del acto administrativo por no estar conforme con lo establecido por la Ley.

2.3. ARTÍCULOS 13 y 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. DESCONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE IGUALDAD Y DE DEFENSA DE LAS PERSONAS TRANSPORTADORAS DE GAS, RESPECTO DEL PAGO DE LOS SOBRECOSTOS QUE SE LE IMPONEN.

El peticionario manifiesta que la Comisión de Regulación sometió a consideración de los agentes y terceros interesados una propuesta regulatoria sobre "criterios para la definición de las generaciones de seguridad, la asignación de las mismas entre agentes del SIN y las bases sobre las cuales se modificarán las disposiciones vigentes en materia de reconciliaciones", y que esta "graciosa y generosa actitud" no se observó con los transportadores de gas. Alega que ninguna propuesta fue sometida al conocimiento y consideración de las personas o empresas transportadoras de gas ni sus agentes, motivo por el cual se desconoció su derecho de igualdad y sobre todo de defensa, violándose el derecho fundamental a la igualdad. Considera el peticionario que con el procedimiento adelantado por la CREG se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política por no habérsele brindado a los transportadores de gas la más mínima oportunidad para exponer sus criterios, dado que no fueron convocados a ninguna audiencia ni se le dieron a conocer los documentos.

2.4. NUMERAL 2, ARTÍCULO 150 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

PROMIGAS argumenta que el aparte del literal i) de la Resolución CREG 063 de 2000, cuya revocatoria se solicita, en punto a la asunción de unas obligaciones por parte del Transportador de Gas equivale a reformar las disposiciones del Código de Comercio en el título que regula al contrato de transporte, desplazando al Congreso de la República en sus funciones de hacer las leyes o reformar sus disposiciones. Sostiene que el contrato de transporte está regulado a partir del artículo 981 del Código de Comercio y la norma atacada contiene una responsabilidad que no ha sido enmarcada por el legislador en estas disposiciones, por tanto se vulnera el artículo 150 de la Constitución Política, en tanto según la norma superior corresponde al Congreso expedir los Códigos.

2.5. ARTÍCULO 992 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

El peticionario expresa que de conformidad con el artículo 992 del Código de Comercio el transportador puede exonerarse de su responsabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones si prueba que una causa extraña la motivó, o que tales circunstancias fueron motivadas por vicio propio o inherente a la cosa transportada, y sostiene que estas eximentes de responsabilidad del transportador se las ha atribuido el legislador, por tanto sólo pueden ser cercenadas por el legislador. Considera que la CREG desconoció este principio legislativo al imponer una responsabilidad objetiva e ilimitada a lo que el peticionario considera una escueta solicitud de un transportador de gas, sin consideración a los vicios de la cosa transportada, por lo que vulneró lo normado en el artículo 992 citado.

2.6. ARTÍCULO 1008 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

El recurrente señala que de conformidad con el artículo 1008 del Código de Comercio son partes del Contrato de Transporte de cosas el Transportador y el Remitente y que el destinatario también será parte cuando acepte el respectivo contrato, y argumenta que el aparte de la Resolución 063 de 2000 cuya revocatoria solicita da al traste con esa disposición, como quiera que la CREG toma partido a favor de personas extrañas a las partes del contrato e introduce una reforma a la disposición citada al ingresar como parte al Sistema Interconectado Nacional.

2.7. ARTÍCULO 1017 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

PROMIGAS indica que el primer inciso del artículo 1017 del Código de Comercio establece que las divergencias originadas en las indicaciones del Contrato de Transporte serán decididas por peritación, y alega que la CREG transgrede esta disposición al señalar en el segmento demandado que cualquier sobrecosto originado en una mera solicitud del transportador que, aceptada o no, produzca modificaciones en un programa de generación de una unidad térmica debe ser asumido por el Transportador de Gas, imponiendo una reforma al régimen probatorio establecido en la norma citada.

2.8. ARTÍCULO 1031 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

El solicitante manifiesta que el artículo 1.031 del Código de Comercio compendia los topes de las indemnizaciones por el daño emergente y el lucro cesante derivados de un incumplimiento del transportador en sus obligaciones contractuales, las cuales pueden ser pactadas por quienes hagan parte de un Contrato de Transporte, y arguye que mediante la sección de la resolución CREG 063 de 2000, objeto de recurso, se le está imponiendo al Transportador de Gas que pague el ciento por ciento de unos sobrecostos "por el hecho de incoar una solicitud" que, a pesar de ser aprobada por los participantes en la Relación Contractual, realice modificaciones que se traduzcan en cambios al programa de Generación Eléctrica, así sean mínimas. Al respecto, sostiene que a la CREG no le es dable imponer esta clase de resarcimiento, como quiera que, además de no ser parte del Contrato de Transporte, no le es permitido modificar la Ley rompiendo los límites indemnizatorios señalados por el legislador en la norma aquí aludida.

2.9. ARTÍCULO 2341 DEL CÓDIGO CIVIL.

El solicitante transcribe el texto del artículo 2341 del Código Civil y manifiesta que esta norma enmarca la responsabilidad extracontractual o delictual, la cual debe ser aplicada a los eventos delimitados por el segmento normativo cuestionado, y "que invoca la nulidad de esta toda vez que el transportador de gas no tiene vínculo contractual alguno con el Sistema Interconectado Nacional aludido en la norma demandada (sic)". Alega que siendo la responsabilidad del transportador de gas de tipo extracontractual los lesionados deben probar la culpa de éste, el daño ocasionado y la relación de causalidad entre una y otra, y sostiene que se contraría el artículo citado como quiera que se releva a los eventuales lesionados de tal actividad procesal. Insiste en que la CREG está creando o construyendo una responsabilidad objetiva a cargo del Transportador de Gas. Al respecto, expresa que tratándose de responsabilidad objetiva la culpa carece de importancia, pues el Sistema Interconectado Nacional o los generadores de energía eléctrica no están obligados a establecer dicha culpa, y al transportador de gas no se le exonera, ni siquiera se le limita a probar que no cometió culpa, de manera que la norma atacada estatuye una presunción de responsabilidad.

2.10. CAUSACIÓN DE AGRAVIO INJUSTIFICADO A UNA PERSONA.

El peticionario sostiene que la norma causa un daño injustificado a los transportadores al imponerles una obligación, sin mediar justificación o motivación alguna, que por demás vulnera disposiciones de orden legal en las que se establece el régimen de responsabilidad y de obligaciones a cargo de los agentes transportadores, régimen probatorio, así como las obligaciones y derechos contraídos en los contratos de concesión que las personas transportadoras de gas celebraron con el Estado. Finalmente, el peticionario argumenta que sólo las partes, por el acuerdo de voluntades, podrían modificar las obligaciones contraídas por cada una de ellas o los derechos reconocidos en los mismos, o a través de la utilización por parte de la administración pública de los mecanismo contractuales previamente definidos en la Ley la cual, en cuyo caso, previamente reconoce al contratista las herramientas para que el equilibro contractual no se altere en su detrimento.

Análisis de los argumentos en que se fundamenta la solicitud de revocatoria:

ANTECEDENTES

Conviene señalar que el inciso impugnado contiene la misma disposición que fue establecida en la Resolución CREG-071 de 1999, mediante la cual se facultó al Transportador de gas natural para tomar decisiones operacionales tendientes a manejar los Estados de Emergencia que se presenten en sus respectivos sistemas de transporte, decisiones que pueden afectar directamente la operación del Sistema Interconectado Nacional, especialmente, el despacho de las plantas o unidad de generación de energía eléctrica con el que se programa atender hora a hora la demanda de dicho Sistema.

En efecto, la Resolución CREG-071 de 1999, con el objeto de establecer instrumentos al transportador para el manejo de emergencias estableció lo siguiente:

“4.6.2 Ordenes Operacionales

Cuando un Sistema de Transporte esté en Estado de Emergencia, el Transportador podrá impartir órdenes operacionales a los Agentes conectados a su Sistema de Transporte, entre las cuales podrá establecer restricciones temporales en el servicio, y tomar otras acciones necesarias para mantener la estabilidad del Sistema. En los casos anteriores, el Transportador deberá comunicarle al Agente las acciones correctivas a tomar de manera inmediata. Si a juicio del Transportador, el Agente no toma las acciones correctivas o estas son insuficientes, el Transportador podrá suspender el servicio hasta lograr la estabilidad de su sistema, sin perjuicio de las compensaciones establecidas en este Reglamento o las pactadas contractualmente.

Si la atención de un Estado de Emergencia lo hace necesario, el Transportador podrá solicitar al Centro Nacional de Despacho un redespacho eléctrico o una autorización de desviación. Sí, como consecuencia de dicho redespacho, se originan sobrecostos para el Sistema Interconectado Nacional, estos sobrecostos serán asumidos, en primera instancia, por el Transportador que solicitó el redespacho, sin perjuicio de que éste los traslade al Agente que ocasionó la emergencia en el Sistema Nacional de Transporte, si a ello hubiere lugar.

De acuerdo con lo anterior, se tendrá como causa de Redespacho, adicional a las establecidas en el Artículo 2 de la Resolución CREG-122 de 1998, que modifica el Numeral 4.1 CAUSAS DE REDESPACHO del Código de Operación (Código de Redes – Resolución CREG 025 de 1995), la siguiente:

Aumento o reducción de la capacidad de generación de una Unidad de Generación Térmica a gas cuando esta modificación se requiera para atender Estados de Emergencia del Sistema Nacional de Transporte de Gas". (Hemos destacado).

De la norma trascrita se deducen varios efectos:

En primer lugar, es claro que el fin de esta norma es brindar instrumentos al transportador para que pueda manejar las situaciones de emergencia que se puedan presentar en la operación de un Sistema de Transporte.

En segundo lugar, es claro también que las resoluciones CREG 071 de 1999 y CREG-063 de 2000, no obligan a que el transportador solicite un redespacho eléctrico. Estas normas son expresas en cuanto a que lo establecen es una facultad para el transportador, quien de acuerdo con el Estado de Emergencia presentado, decide, bajo su responsabilidad, las órdenes operacionales que estime convenientes o necesarias.

En tercer lugar, según la norma trascrita no quedan dudas en cuanto a que los costos ocasionados por el redespacho eléctrico solicitado al Centro Nacional de Despacho, por el transportador de gas natural, fueron asignados al transportador de gas natural desde la Resolución CREG-071 de 1999. Y que, en todo caso, como lo expresa la misma norma, dicha asignación se hace sin perjuicio de que el transportador pueda trasladar tales costos al causante de la emergencia.

En síntesis, la resolución CREG-071 de 1999 es clara en cuanto a que, bajo los Estados de Emergencia en la operación de sus gasoductos, el transportador de gas tiene la facultad de solicitar el redespacho eléctrico al Centro Nacional de Despacho, facultad que, de ser ejercida por el transportador, le impone la obligación correlativa de asumir los sobrecostos que origine esa decisión.

Es preciso recordar aquí que la norma bajo análisis se expidió luego de un extenso proceso análisis y discusión con la industria de gas, como dan cuenta de ello el documento que contiene los resultados de los análisis efectuados y la propuesta regulatoria que dio origen a la expedición de la Resolución CREG-071 de 1999, y los considerandos de este mismo acto.

3.1. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El peticionario considera que la CREG vulneró el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, por carencia de motivación del aparte de la Resolución 063 de 2000 cuya revotación se solicita.

Al respecto, se tendrá en cuenta que el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, al desarrollar los principios y reglas de la actuación administrativa, dispone en el artículo 35 que "habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares". Ahora bien, la Resolución CREG 063 de 2000 contiene una parte motiva, en la que se expresan de manera sumaria las razones o motivos de la decisión, en ella se expone la competencia legal de la CREG para regular la situación objeto del acto administrativo, el objeto a regular, los antecedentes del acto, los estudios adelantados y las razones y propósitos de la regulación. De manera que, aunque se exponen de manera sumaria, son claros los motivos que tuvo en cuenta la Comisión de Regulación para expedir la Resolución 063 de 2000.

Se observa además, que lo que echa de menos el solicitante es la exposición de los motivos del segmento normativo demandado. El peticionario desconoce que los motivos del acto lo son de todas sus disposiciones, de manera que no hay necesidad de expresar razones particulares de cada uno de los artículos, numerales, literales, incisos y parágrafos.

Los motivos que tuvo en cuenta la Comisión para aprobar el contenido del literal i) del artículo 2o de la Resolución CREG 063 de 2000, son los mismos que justifican las restantes disposiciones de la Resolución, en tanto que todas ellas constituyen el conjunto normativo con el cual se materializa el propósito de establecer unos criterios claros para la asignación de los costos asociados con las Generaciones de Seguridad, así como la modificación de las disposiciones vigentes en materia de Reconciliaciones, establecidos en mediante Resolución CREG-074 de 1999.

El peticionario cuestiona que el aparte normativo citado involucre a los transportadores de gas, asignándoles la responsabilidad por los costos originados en sus solicitudes de Redespachos, cuando las consideraciones de la resolución aludida hacen referencia al servicio de energía eléctrica y a la operación del Sistema Interconectado Nacional, y sobre tal circunstancia funda su alegato sobre la falta de exposición de los motivos de la decisión. Sobre el particular se debe tener en cuenta que la norma está enmarcada entre las determinaciones sobre la asignación del costo de la generación asociada con Restricciones y Redespachos en el sistema eléctrico nacional, y asigna a los transportadores de gas los costos que genere un redespacho de una planta térmica a gas cuando aquél lo ha solicitado, lo cual no es una "mera solicitud", como indica PROMIGAS, sino una petición formal de redespachar una planta conectada al Sistema Interconectado Nacional, de manera que los motivos expuestos en la parte considerativa de la resolución no son ajenos al segmento normativo cuestionado.

En efecto, el literal i del artículo 2 de la Resolución atacada asigna los Costos Horarios de Reconciliación Positiva, originadas en modificaciones al programa de generación que sean: a) solicitadas por el CND durante la operación, por razones diferentes a salidas forzadas de activos de los STR´s y/o SDL´s; b) originadas en salidas forzadas de activos de los STR's y/o SDL's, y c) consecuencia de la solicitud por parte de un Transportador de Gas; por tanto las motivaciones relacionadas con los costos de generación de energía eléctrica asociadas a restricciones y redespachos constituyen motivos adecuados y suficientes del segmento normativo cuestionado.

Ahora bien, el solicitante desconoce que claramente la Resolución CREG-071 de 1999, como ya dijimos, estableció en su numeral 4.6.2., segundo inciso que:

"Si la atención de un Estado de Emergencia lo hace necesario, el Transportador podrá solicitar al Centro Nacional de Despacho un redespacho eléctrico o una autorización de desviación. Sí, como consecuencia de dicho redespacho, se originan sobrecostos para el Sistema Interconectado Nacional, estos sobrecostos serán asumidos, en primera instancia, por el Transportador que solicitó el redespacho, sin perjuicio de que éste los traslade al Agente que ocasionó la emergencia en el Sistema Nacional de Transporte, si a ello hubiere lugar".

"De acuerdo con lo anterior, se tendrá como causa de Redespacho, adicional a las establecidas en el Artículo 2 de la Resolución CREG-122 de 1998, que modifica el Numeral 4.1 CAUSAS DE REDESPACHO del Código de Operación (Código de Redes – Resolución CREG 025 de 1995), la siguiente:

Aumento o reducción de la capacidad de generación de una Unidad de Generación Térmica a gas cuando esta modificación se requiera para atender Estados de Emergencia del Sistema Nacional de Transporte de Gas."

Así, la Resolución CREG-071 de 1999, que regula el transporte de gas, es clara en los objetivos y propósitos de la motivación de la norma cuestionada, cuya razón de ser es ni más ni menos que otorgarle herramientas al transportador para el manejo de emergencias. No puede fundarse entonces el solicitante en el desconocimiento de los motivos de lo dispuesto en la resolución CREG-063 de 2000, puesto que dichos motivos fueron claramente expuestos no solo en la parte motiva de la Resolución CREG-071 de 1999 sino en su parte resolutiva.

Por otro lado se trata de un acto de carácter general y abstracto cuya expedición, en principio, no exige motivación y menos que esta sea detallada para cada una de las disposiciones que contiene tal acto.

Conforme a lo expuesto, la pretendida vulneración del artículo 35 del CCA no está llamada a prosperar como causal de revocación del inciso del literal i, artículo 2 de la Resolución CREG 063 de 2000.

3.2. ADECUACIÓN DE LA DECISIÓN FRENTE A LAS NORMAS INVOCADAS PARA TALES EFECTOS. PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

PROMIGAS argumenta que existe una incongruencia entre los fines que autoriza la expedición de las regulaciones contenidas en el acto "que se demanda" y la obligación de pago que se le impone a las personas Transportadoras de Gas, en razón a que las normas que se invocan hacen referencia a todo lo concerniente al servicio de energía eléctrica y no al servicio de transporte de gas natural y que la norma que se ataca es un tópico extraño a las disposiciones citadas en el acto administrativo.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido en el numeral 4, del anexo denominado "Código de Operación" contenido en la Resolución CREG-025 de 1995, se entiende como Redespacho, las modificaciones que, a petición de parte, puede hacer el Centro Nacional de Despacho al denominado "Despacho Económico" durante la ejecución del mismo con el fin de tener en cuenta cambios en las condiciones de operación de los recursos del sistema, según las causas taxativamente señaladas en la regulación.

Asimismo, por "Despacho Económico", se entiende según el numeral 3 del citado "Código de Operación", el proceso mediante el cual el Centro Nacional de Despacho "...obtiene para un período de 24 horas el programa horario de generación de los recursos del SIN despachados centralmente", de tal forma que se "cubra la demanda esperada con los recursos de generación disponibles más económicos ofertados" por las empresas generadoras.

Lo anterior significa que el Centro Nacional de Despacho, desde el día anterior, debe programar la atención de la demanda de energía eléctrica del Sistema Interconectado Nacional, hora a hora, con la energía más barata que ofertaron los generadores, y que dicho programa puede ser modificado durante su ejecución, cuando las personas autorizadas por la regulación solicitan al Centro Nacional de Despacho un redespacho por cualquiera de las causas previstas. Estas modificaciones pueden producir sobrecostos para el Sistema Interconectado Nacional, los cuales deben ser asumidos por quien toma la decisión de solicitar al Centro Nacional de Despacho que autorice el redespacho, como se explicará más adelante.

Por otro lado, la cantidad de energía que se declara disponible para que una planta genere en cada hora del día, depende de una decisión del generador, y con base en tales declaraciones el Centro Nacional de Despacho asigna en el Despacho Económico la cantidad de energía que venderá cada planta o unidad de generación en una hora respectiva, teniendo en cuenta los precios ofertados por los generadores. Cualquier alteración o modificación en del Despacho Económico, como las que producen los redespachos, afecta esta asignación de energía y, por tanto, las ventas que los generadores harán en cada hora así como el valor total de la energía generada.

Ahora bien, el redespacho puede obedecer a múltiples causas, las cuales están definidas previamente en la regulación expedida por la CREG.

Sabido es que las plantas o unidades térmicas que generan energía eléctrica utilizando gas natural como combustible, para poder generar requieren tener disponible una determinada cantidad dicho combustible, lo cual depende, entre otros factores, de que los gasoductos operen en condiciones normales para que puedan transportar el gas hasta la respectiva planta o unidad de generación.

Como ya se expuso, la Resolución CREG-071 de 1999 facultó al transportador para solicitar un redespacho eléctrico al Centro Nacional de Despacho, cuando se presenten problemas de operación en sus gasoductos. No obstante, ello no significa que la solicitud de redespacho constituya una simple información que suministra el transportador de gas al Centro Nacional de Despacho y que, por tanto, no deba asumir las consecuencias económicas que se produzcan por la aceptación de su solicitud. La citada Resolución CREG-071 de 1999 es expresa en cuanto a que el transportador de gas debe asumir los sobrecostos que, por su solicitud, se originen para el Sistema Interconectado Nacional.

La solicitud de redespacho obedece a una decisión que adopta el transportador, bajo su exclusiva responsabilidad, y en tanto produce modificaciones al Despacho Económico, puede generar sobrecostos en la operación del Sistema Interconectado Nacional. Por tal razón, el transportador de gas natural que solicita al Centro Nacional de Despacho un redespacho, debe responder por los efectos económicos de su decisión, sin perjuicio de que, como establece la regulación, pueda trasladar tales efectos a los causantes de los hechos que motivaron la solicitud de redespacho.

En efecto, un Estado de Emergencia que afecte la operación de un sistema de transporte de gas, puede producir varias situaciones:

Que el transportador no pueda entregar la cantidad de gas natural que se obligó a transportar para la respectiva planta o unidad de generación y, en consecuencia, ésta no puede generar toda o parte de la energía que le fue asignada en el Despacho Económico. En este caso, si el transportador de gas natural decide solicitar el redespacho, bajo su propia responsabilidad está tomando la decisión de que la energía que no puede generar esa planta o unidad de generación sea suplida por otra planta no incluida en el Despacho Económico y, por tanto, más costosa.

Los efectos económicos de esta decisión del transportador de gas, se traducen en que al generador que no se despachó por la solicitud de redespacho del transportador, se le debe pagar una restricción negativa, y que al generador que suplió esta generación se le debe pagar la correspondiente restricción positiva. De presentarse sobrecostos por estos efectos, tanto la Resolución CREG-071 de 1999 como la norma impugnada, establecen que se deben asignar al transportador, pues obviamente dichos sobrecostos se produjeron por su solicitud de redespacho.

Que el transportador, dentro de las alternativas que tiene para controlar la presión de su sistema de transporte decide, por ejemplo, suministrar a la planta o unidad de generación una mayor cantidad de gas que aquella inicialmente prevista y, en consecuencia, decide solicitar al Centro Nacional de Despacho que le asigne a esa respectiva planta o unidad una generación de energía mayor a la que se le asignó en el Despacho Económico. En este caso, si el transportador de gas natural decide solicitar el redespacho, bajo su propia responsabilidad está tomando la decisión de que a la planta que le transporta el gas le sea asignada una mayor cantidad de generación y que, en consecuencia, esa mayor cantidad de energía no sea generada por las otras plantas a las cuales se le asignó en el Despacho Económico.

Los efectos económicos de esta decisión del transportador se traducen en que al generador al cual le transporta el gas y que como efecto de su solicitud se le asignó mayor generación, se le debe pagar una reconciliación positiva, y que a los generadores que correlativamente no se les permitió generar la totalidad de la energía asignada en el Despacho Económico, se les deba pagar una reconciliación negativa. De presentarse sobrecostos por estos efectos, tanto la Resolución CREG-071 de 1999, como la norma impugnada, establecen que se deben asignar al transportador, pues obviamente dichos sobrecostos se produjeron por su solicitud de redespacho.

Dado que, como se ha explicado, la norma atacada persigue que a los transportadores de gas se les asigne los sobrecostos producidos por las solicitudes de redespachos que formulen al Sistema Interconectado Nacional, no es un tópico extraño a la regulación de la operación del sistema, y a los fines de la regulación del servicio público de energía eléctrica. Conviene sobre el particular llamar la atención sobre el hecho que la regulación del servicio de energía no puede estar circunscrita a las operaciones de los agentes generadores, transportadores y comercializadores del SIN, sino a todo agente económico que con sus decisiones afecte de manera directa las operaciones del sistema y el fin de la regulación del servicio, en especial el de asegurar una oferta energética eficiente.

Por otro lado, no existe norma jurídica alguna que prohíba a la Comisión de Regulación de Energía y Gas regular en un mismo acto aspectos relacionados con el transporte de gas natural y la generación de energía eléctrica, como lo pretende el peticionario, razón por cual esta no constituye una razón válida para cuestionar la legalidad de los actos en tal sentido, máxime cuando, como se ha explicado, son dos materias relacionadas cuando se trata de la actividad de transporte de gas natural para abastecer a las plantas térmicas que generan energía eléctrica a base de este combustible.

Además, se deberá tener en cuenta que el servicio de transporte de gas natural está sujeto a la regulación del Estado, con los mismos fines y propósitos que orientan la regulación del servicio de energía eléctrica, de manera que si en algún punto de la cadena de prestación se presentan convergencias entre uno y otro servicio público, no puede el regulador estar limitado para regularlo dentro del reglamento de operación de uno u otro.

Ahora bien, el peticionario considera que se trata de una solicitud que se emite en desarrollo de un contrato de transporte de gas natural, por tanto el transportador sólo está sometido a las normas regulatorias sobre esta actividad, lo cual no es cierto, en tanto que si el gas que se transporta tiene como destino la operación de una planta térmica puede afectar los fines de la regulación del sistema eléctrico, como se explicó, y en consecuencia debe ser sujeto de las normas que conforman el reglamento de operación de dicho sistema.

Por otro lado, como se explicará en el Numeral 3.5 de estas consideraciones, la facultad para el transportador de gas natural de solicitar un redespacho nace de la regulación y es ajena al objeto del contrato de transporte.

3.3 DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 13 Y 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

PROMIGAS considera que con la norma impugnada se vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, en razón a que los transportadores de gas no fueron consultados sobre la decisión, como sí fueron consultados los agentes del Sistema Interconectado Nacional, de manera que aquellos no tuvieron un igual trato parte de la autoridad regulatoria. De igual manera, argumenta que se vulneró el artículo 29 superior, en la medida que no se le concedió a los TRANSPORTADORES de gas la posibilidad de pronunciarse sobre la "responsabilidad objetiva" que se les iba a aplicar.

En primer lugar, se debe observar que las disposiciones aquí analizadas son expresión del ejercicio de la facultad de intervención del Estado en la economía, mediante reglamentos de carácter general, aplicables a todos los agentes económicos que durante su vigencia realicen las actividades objeto de regulación, afecten dichas actividades o se beneficien de ellas. Esta facultad es ejercida por el organismo o entidad que fije la Ley, con los fines que esta determine y siguiendo los procedimientos en ella indicados.

La Constitución y la Ley no exigen de manera general, salvo algunos eventos, que la regulación de los servicios públicos domiciliarios sea consultada a los agentes económicos sujetos a la misma. No obstante, la Comisión de Regulación ha considerado oportuno y conveniente, someter a consideración de los agentes del sector regulado y demás personas interesadas los proyectos de regulación que considera oportuno adoptar y los estudios en que están fundadas, con el fin de enriquecer los proyectos con las opiniones y comentarios de las personas vinculadas con dichas actividades de manera directa o indirecta.

Como se ha mencionado extensamente, la norma cuya revocatoria se solicita tuvo origen en la resolución CREG 071 de 1999, mediante la cual se adoptó el Reglamento Único de Transporte de gas natural, el cual fue objeto de un extenso proceso de análisis, y de participación de los agentes, incluidos obviamente los transportadores, como se resume a continuación:

- El 23 de Diciembre de 1998 se sometió por primera vez a discusión de la Comisión. En dicha sesión se sugirieron algunos ajustes a la propuesta de Reglamento Único de Transporte (RUT) y se recomendó discutirlo nuevamente en la CREG(1).

- A partir de lo anterior, el 10 de Febrero de 1999 se elaboró una nueva versión del RUT, la cual se presentó a los Agentes, incluidos los transportadores de gas, y se llevó a cabo un taller en Cartagena durante los días 22 y 23 de julio de 1999, al cual la Comisión invitó, entre otros agentes, a todos los transportadores de gas, con el objeto analizar los comentarios presentados por la Industria.

- En adición debe precisarse que, desde que se puso en conocimiento de los agentes la propuesta, hasta la fecha en que la CREG aprobó finalmente el Reglamento Único de Transporte a través de la Resolución CREG-071 del 3 de diciembre de 1999, se dio oportunidad para que los agentes y las empresas presentaran ante la CREG sus comentarios, observaciones, sugerencias, etc.

- Con los resultados del taller y con base en los análisis internos se sometió para aprobación de la Comisión la nueva versión del Reglamente Único de Transporte, que involucra buena parte de los comentarios de la industria y es consistente con el nuevo régimen de regulación de las actividades de transporte y suministro de gas. Dicho Reglamento fue adoptado mediante la citada Resolución CREG-071 de 1999.

Posteriormente, dentro de este mismo contexto la Comisión decidió, mediante la Resolución CREG-038 de 1999, "someter a consideración de los agentes y terceros interesados, mediante resolución separada, las bases metodológicas para identificar y clasificar las restricciones y las generaciones de seguridad en el Sistema Interconectado Nacional, así como los criterios generales y procedimientos para evaluar la relación Beneficio/Costo de levantar las distintas restricciones del STN."

El proyecto citado fue sometido a consulta de todas las personas interesadas en la identificación y clasificación de las restricciones y las generaciones de seguridad en el Sistema Interconectado Nacional, entre ellas las personas que transportan gas a las plantas de generación térmica.

En adición, como ya expusimos, simultáneamente al trámite iniciado con esta última Resolución se estaba desarrollando del proceso de presentación, análisis y discusión del proyecto de Reglamento Único de Transporte, al cual se invitó, y se dio oportunidad de participar a los transportadores de gas.

Igualmente, como ya se dijo la norma impugnada de la Resolución CREG-063 de 2000, fue adoptada mediante la Resolución CREG-071 de 1999, de tal manera que lo que hizo la Resolución CREG-063 de 2000, fue incorporar la norma ya establecida, desde diciembre 3 de 1999, en aquélla Resolución.

Al respecto, conviene precisar que la Comisión no queda limitada en su facultad regulatoria para introducir nuevas disposiciones o modificar las consultadas, por el contrario, la razón de ser de la consulta es afinar el proyecto regulatorio, con fundamento en los comentarios y apreciaciones de los intervinientes. Entiende la Comisión que ni siquiera la introducción de nuevas disposiciones puede, por tanto, ser considerada como violación al derecho a la igualdad de las personas que se ven afectadas por la misma, por cuanto tal interpretación conduciría al absurdo de no poder modificar el proyecto consultado o tener que consultar nuevamente ad-infinitum, cada vez que se modifique la redacción de la norma.

Además, en relación con la presunta violación del artículo 29 de la Constitución Política, se precisa que tratándose de un reglamento de carácter general, no se puede predicar vulneración del derecho de defensa, sólo aplicable a los juicios que las autoridades adelanten contra una persona. Las actuaciones administrativas tendientes a producir actos de carácter general, en relación con el artículo 29 de la Carta, sólo están sujetas al principio constitucional del debido proceso, consistente en que se expidan con estricto cumplimiento a las ritualidades procesales previstas en la Ley. Para el caso concreto, se tiene que los actos administrativos de carácter general que expidan las autoridades en materia de servicios públicos sólo están sujetos al trámite establecido en las normas especiales contenidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y, supletoriamente, en las normas del Código Contencioso administrativo, ninguna de las cuales se cita como violada por parte del actor.

En consecuencia, no está llamado a prosperar el cargo de violación de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política.

3.4. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 150 DE LA CONSTITUCIÓN.

Promigas considera que la norma cuya legalidad cuestiona equivale a una reforma a las disposiciones del Código de Comercio, en el título que regula al contrato de transporte, desplazando al Congreso de la República en su función de hacer las leyes, con lo cual se vulnera el numeral 2 del artículo 150 de la Constitución Política.

Al respecto, se tienen cuenta las siguientes consideraciones de orden constitucional, a efectos de verificar si se ha transgredido el ordenamiento superior:

El artículo 1o. de la Constitución Política consagra el principio de la prevalencia del interés general, y en desarrollo del mismo prevé la función social de la propiedad y de la empresa, y la facultad del Estado para intervenir en la economía. En su artículo 334, la Constitución dispone que el Estado intervendrá, por mandato de la Ley,.." en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". En concordancia con estas disposiciones, el constituyente dedicó un capítulo a la finalidad social del Estado y de los servicios públicos.

Para asegurar el cumplimiento de los fines sociales de los servicios públicos, el constituyente determinó, en el artículo 365 Superior, que estos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la Ley, y le reservó al Estado la regulación, el control y la vigilancia de los mismos. De igual forma, en el artículo 367 de la Carta, defirió a la Ley las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad, y financiación.

Por su parte, las leyes 142 y 143 de 1994, asignaron a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para regular las actividades de producción, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica y gas combustible.

En desarrollo de estas disposiciones le corresponde a la CREG expedir las normas para regular la planeación y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional y el funcionamiento del Mercado Mayorista, dentro de las cuales ha expedido las normas relativas al Despacho Económico de los recursos de generación del Sistema Interconectado Nacional, incluidas las que prevén la modificación de dicho despacho, esto es, el redespacho, a solicitud de un transportador de gas natural y bajo su responsabilidad, y la asignación de los respectivos sobrecostos.

Ahora bien, en tanto la planeación y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, y específicamente los redespachos eléctricos y asignación de los respectivos costos, no son materias reguladas por el Código de Comercio, mal puede hablarse de una modificación de normas que no contiene dicho código.

En segundo término, si a lo que el peticionario se refiere es a una supuesta modificación de las normas del Código de Comercio que regulan el contrato de transporte, su apreciación resulta menos fundada pues es claro que los redespachos y la asignación de los respectivos costos no son temas propios de la regulación del contrato de transporte.

Y, tercero, es cierto que según el artículo 1502 de la Constitución Política le corresponde al Congreso de la República "expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones", lo cual en manera alguna implica que la CREG no pueda regular la materia objeto de la norma impugnada, pues como ya se dijo, fue la propia ley la que le asignó a la CREG la facultad de expedir las normas para regular la planeación y coordinación de la operación del SIN y el funcionamiento del Mercado Mayorista.

Así las cosas, no se trata de normas expedidas con el propósito de regular las relaciones jurídico negociales que los agentes económicos celebran entre sí, en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, sino de normas de intervención del Estado en la economía, mediante las cuales se asignan a los diferentes agentes que participan en la prestación de un servicio público las responsabilidades que le corresponden, en aras de cumplir el propósito legal de garantizar una oferta energética eficiente.

Por tanto, la norma cuestionada no tiene el propósito, ni el alcance, de modificar el Código de Comercio, y por tanto no vulnera la reserva de Ley en materia regulatoria.

Conviene precisar al respecto, siguiendo los lineamientos de la H. Corte Constitucional, que la Constitución Política definió una reserva Ley sobre los aspectos básicos de la regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pudiendo el Congreso de la República autorizar la delegación de las facultades del Presiente para regular dichos servicios en una agencia de regulación independiente o asignarlas directamente a tales entidades. De manera que no puede sostenerse que las responsabilidades de la prestación de dichos servicios estén sujetas exclusivamente a las normas sobre responsabilidad contractual y extracontratual contenidas en la Ley, de acogerse esta interpretación, el Estado no podría regular las actividades sino mediante Ley, contrariando las disposiciones de los artículos 365 a 370 de la Constitución Política, las cuáles prevén cuales son las materias reservadas al legislador, como lo ha precisado la H. Corte Constitucional.

Así las cosas, no existió violación del artículo 150 de la Constitución Política.

3.5 PRESUNTA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 992, 1008, 1017 Y 1031 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Promigas considera que la norma regulatoria al disponer que "una mera solicitud" de un transportador de gas produce una modificación en el programa de generación de una térmica a gas tiene por efecto que este deba cubrir unos sobrecostos, viola varias normas del código de comercio que regulan el contrato de transporte, por cuanto le cercena el derecho al agente de eximirse de responsabilidad por el incumplimiento del contrato de transporte por las causales previstas en el artículo 992 del Código de Comercio; alega que se vulnera el artículo 1008 del C.Co., al incluir como parte del contrato de transporte al SIN; argumenta que se desconoce el artículo 1017, conforme al cual las divergencias originadas en el contrato de transporte se deciden por peritación; y finalmente, que se vulnera el artículo 1031 del C. Co, al imponerle al transportador de gas que pague el 100% de unos costos, cuando la disposición legal citada establece unos topes de indemnizaciones por el daño emergente y lucro cesante.

En primer lugar, debemos precisar que la norma impugnada no regula aspecto alguno del contrato de transporte de gas natural. Esa norma lo que hace es facultar a quien realiza la actividad de transporte de gas natural para solicitar al Centro Nacional de Despacho la modificación del Despacho Económico con el que se ha programado atender, hora a hora, la demanda de energía eléctrica del Sistema Interconectado Nacional. Es claro que el proceso de Despacho Económico así como su ejecución, el redespacho eléctrico, y la operación del Sistema Interconectado Nacional son temas ajenos al contrato de transporte de gas natural. En otras palabras, estos no son aspectos cuya regulación sea parte del objeto de dicho contrato.

Asimismo, la facultad para el transportador de gas natural de solicitar un redespacho eléctrico al Centro Nacional de Despacho, no nace del contrato de transporte, como tampoco es objeto de dicho contrato la asignación de los sobrecostos que ocasiona la ejecución de un redespacho eléctrico, por cuanto estos están asignados por la regulación a quien solicita el redespacho, sin perjuicio de que el transportador los pueda trasladar al agente causante de la emergencia en el sistema de transporte de gas natural.

Como hemos dejado establecido, las causas de redespacho eléctrico son un asunto cuya competencia es exclusiva de la CREG, a tal punto que las únicas causas de redespacho válidamente admitidas son las que están señaladas, de manera taxativa, por la regulación. No hay otras. Por tanto, así el transportador de gas natural tenga un contrato de transporte de gas celebrado, si la regulación no le permitiera solicitar el redespacho, el simple contrato no lo autorizaría para tal fin; y a la inversa, el transportador puede solicitar el redespacho eléctrico aún si no está previsto en el contrato de transporte, por cuanto tal facultad la otorga la regulación y no emana del contrato.

En igual sentido, debe tenerse en cuenta que el responsable de efectuar el Despacho Económico y a quien se solicita el redespacho eléctrico, es el Centro Nacional de Despacho, el cual es un tercero frente al contrato de transporte de gas natural, vale decir, no es parte en dicho contrato y, por tanto, ajeno a los efectos de tal negocio jurídico. Y, en adición, la modificación en el programa de asignación de generación energía eléctrica que se deriva de un redespacho eléctrico, recae y genera relaciones jurídicas distintas, ajenas, al contrato de transporte de gas natural.

Por otro lado, la obligación de pagar los sobrecostos a que se refiere la norma impugnada, tampoco tiene su fuente, esto es, no nace del contrato de transporte, como equívocamente lo entiende el peticionario. Como se ha dejado establecido, esa obligación es correlativa a la facultad que la regulación le otorgó al transportador de gas natural de solicitar un redespacho eléctrico, es decir, nace para el transportador cuando, por su propia decisión, solicita el redespacho eléctrico.

Es claro, que no se trata, por tanto, de una norma que tenga como fin determinar, cuantificar, remunerar, o en fin, tasar indemnizaciones por incumplimientos de las obligaciones propias del contrato de transporte, ni mucho menos imputar responsabilidad alguna al transportador por la realización de conductas o prestaciones propias del contrato de transporte, o resolver "divergencias" o conflictos derivados de dicho contrato.

Es más, es claro que el transportador tiene la facultad de solicitar el redespacho aún cuando cumpla la obligación de transportar gas nacida del contrato de transporte, como sucede cuando el transportador de gas natural decide solicitar el redespacho para que a la respectiva planta o unidad se le asigne más generación de energía eléctrica, para que pueda tomar más gas del sistema de transporte de este combustible.

Lo anterior demuestra claramente que las normas sobre redespacho eléctrico y asignación de los respectivos sobrecostos no regulan aspectos relacionados con el incumplimiento del contrato de transporte por parte del transportador.

Se reitera, además, que la regulación en parte alguna obliga a que el transportador de gas natural solicite el redespacho eléctrico; lo que le otorga es una facultad para hacerlo, que puede ejercer o abstenerse de hacerlo. En todo caso, si el transportador de gas natural decide solicitar el redespacho eléctrico, lo hace a sabiendas de dicha decisión puede originar sobrecostos para el Sistema Interconectado Nacional y que, por tanto, debe asumirlos.

No se trata por tanto de establecer una responsabilidad objetiva e ilimitada por un incumplimiento contractual, como equívocamente lo entiende el peticionario, sino de asignar los sobrecostos que origina para el Sistema Interconectado Nacional el redespacho eléctrico efectuado por solicitud del transportador de gas natural.

La norma impugnada no impide que el transportador se exima de responsabilidad frente al remitente por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones propias del contrato de transporte, cuando se dan las causales establecidas en el artículo 992 del Código de Comercio.

Se insiste, que la norma no regula las relaciones contractuales entre transportador, remitente y beneficiario, sino que asigna los costos de unas restricciones, entre ellas las producidas por la solicitud de redespacho eléctrico hecha por un transportador de gas natural.

En el mismo sentido, no se vulnera el artículo 1008 del Código de Comercio, dado que la norma impugnada no regula las relaciones contractuales entre el remitente y el transportador. Se reitera que dicha disposición tiene como finalidad asignar los sobrecostos originados para el Sistema Interconectado Nacional por la solicitud de redespacho decidida por un transportador de gas natural, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales o extracontractuales de los agentes derivadas de su acción u omisión.

En cuanto al artículo 1017, se precisa que esta disposición dispone que se resuelvan por peritación las divergencias originadas en las indicaciones del contrato de transporte, y como hemos visto la norma atacada no hace referencia alguna a las estipulaciones contractuales, y mucho menos a los eventuales conflictos que se presenten entre las partes por causa de la interpretación o aplicación de tales estipulaciones.

Finalmente, siguiendo la misma línea argumental, el recurrente considera que se vulnera el artículo 1031 en relación con los topes previstos para las indemnizaciones por el daño emergente y el lucro cesante. Al respecto, se reitera que la norma no tiene la finalidad y el alcance de regular las indemnizaciones correspondientes al incumplimiento de las obligaciones contractuales por una de las partes del contrato de transporte de gas natural, por tanto, no se halla razón para considerar vulnerada la norma del Código de Comercio.

3.6. PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 2341 DEL CÓDIGO CIVIL.

Manifiesta Promigas que "esta norma enmarca la Responsabilidad extracontractual o delictual, la cual sería la que necesariamente se debe aplicar en eventos como aquel delimitado en la parte de la Resolución 063 de 2000, cuya nulidad se invoca en esta demanda, toda vez que ningún transportador de gas tiene vínculo contractual alguno con el Sistema Interconectado Nacional aludido en la norma demandada (sic)".

Bajo el argumento de que la solicitud de redespacho genera una responsabilidad extracontractual para el transportador, agrega que quien alega la misma debe probar la conducta culposa, el daño y el nexo causal para obtener el resarcimiento de la lesión, y que la disposición recurrida establece una responsabilidad objetiva en la que el Sistema Interconectado Nacional o los generadores están exentos de desplegar la actividad procesal necesaria para establecer los elementos de dicha responsabilidad.

Resultan evidentes las contradicciones en que incurre el peticionario al sustentar su solicitud de revocatoria. En el punto que venimos de analizar, el peticionario enmarca, en el ámbito de la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de transporte, la asignación de los sobrecostos originados en el redespacho eléctrico ejecutado a solicitud del transportador de gas natural, y, sin reserva alguna, también enmarca ese mismo hecho en la teoría de la responsabilidad civil extracontractual.

Dispone el citado artículo 2341 del código civil:

"El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido".

Las solicitudes de redespacho eléctrico que los transportadores de gas natural hacen al Centro Nacional de Despacho no constituyen, per se, delito ni hecho culposo. En efecto, una solicitud de redespacho no es, por si misma, una conducta ilícita, como tampoco es un acto de negligencia, impericia o descuido.

Por el contrario, como se ha dejado establecido, es una facultad que la regulación otorgó a los transportadores de gas natural, cuyo ejercicio obedece a una decisión autónoma del transportador, quien además actúa a sabiendas de que si dicha decisión origina sobrecostos para el Sistema Interconectado Nacional debe asumirlos. Como hemos expuesto, el transportador no está obligado por la regulación a solicitar el redespacho eléctrico frente a cualquier estado de emergencia en el Sistema de Transporte de gas natural. Es claro que al presentarse la emergencia, el transportador es libre de decidir la opción que estime más conveniente para la operación de sus gasoductos, así como la que resulte más benéfica desde el punto de vista económico.

Así, por ejemplo, si a causa de la emergencia presentada, el transportador estima que no puede transportar el gas, puede abstenerse de hacerlo, caso en el cual la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de transporte, incluida su posible exoneración, se determinarán de acuerdo con el contrato y la ley aplicable al mismo. Pero, igualmente, si considera que le resulta más económico pagar los sobrecostos de un redespacho eléctrico, ya hemos explicado que la regulación lo faculta para hacerlo, e inclusive, puede trasladar tales sobrecostos al agente que haya causado la emergencia en el sistema de transporte de gas natural. En adición, frente a los problemas de sobrepresión en los gasoductos, la solicitud de redespacho para que se le asigne mayor cantidad de energía a la respectiva planta generadora, es apenas una de las alternativas que tiene el transportador.

Se concluye, que la solicitud de redespacho eléctrico obedece a una decisión que adopta el transportador en ejercicio de su autonomía, y que la misma, lejos de tipificar, por si misma, una conducta dolosa o culposa, constituye una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos, pues a sabiendas que tal decisión puede originar sobrecostos para el Sistema Interconectado Nacional, manifiesta su voluntad al Centro Nacional de Despacho para que se ejecute tal decisión.

3.7. PRESUNTO AGRAVIO INJUSTIFICADO.

Promigas alega como causal de revocatoria que la norma le causa un agravio injustificado, que se traduce en la imposición de la obligación de asumir unos sobrecostos, sin medial justificación o motivación alguna, y con vulneración de las disposiciones legales.

En primer lugar, como se ha dejado establecido en los numerales precedentes, la disposición impugnada no contradice alguna de las disposiciones legales que el actor cita como vulneradas y, en segundo lugar, la asignación al transportador de gas natural de los sobrecostos que originan para el Sistema Interconectado Nacional los redespachos, es la correlativa obligación que este asume cuando, entre varias alternativas que tiene frente a los estados de emergencia en un Sistema de Transporte, decide que se efectúe un redespacho eléctrico que, de antemano, sabe que puede generar sobrecostos. La asignación del costo está claramente justificada en la manifestación de voluntad del agente y no un acto caprichoso de la administración.

De acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos se concluye que la Resolución CREG-063 de 2000 no se encuentra inmersa en los supuestos descritos en el Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo invocadas por el peticionario como fundamento de su solicitud de revocatoria directa parcial de dicho acto.

Finalmente, la Comisión ha considerado oportuno adelantar un proceso de análisis sobre la conveniencia de mantener o modificar en la regulación vigente la facultad para que el transportador de gas tome decisiones de redespacho eléctrico, para lo cual la Dirección Ejecutiva solicitará a los agentes interesados la información que se considere necesaria para efectuar tales análisis.

Por las razones expuestas la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión No. 224 del octubre de 2003, acordó expedir la presente Resolución;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Negar la solicitud de revocatoria directa del literal i) del artículo 2o de la Resolución CREG – 063 de 2000, interpuesta por el representante legal de PROMIGAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en este acto.

ARTÍCULO 2o. La presente Resolución deberá notificarse personalmente a la empresa PROMIGAS S.A. ESP, a quien se le deberá hacer saber que contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a 27 de octubre de 2003

Viceministro de Minas y Energía

Delegado del Ministro de Minas y Energía

MANUEL MAIGUASHCA OLANO

Presidente

JAIME ALBERTO BLANDÓN dÍAZ

Director Ejecutivo

1. Documento CREG-114 del 23 de Diciembre de 1998.

 

 

 

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