2/4

Por la cual se resuelve el Recurso de Apelación presentado por INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S.A. E.S.P., contra el Acuerdo 027 de 1999 del Consejo Nacional de Operación.

RESOLUCIÓN 79 DE 1999
(diciembre 15)

Diario Oficial No. 43.835 de 30 de diciembre de 1999

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelve el Recurso de Apelación presentado por INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S.A. E.S.P., contra el Acuerdo 027 de 1999 del Consejo Nacional de Operación.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 y 143 de 1994, artículo 172 y 36 respectivamente y

CONSIDERANDO:

Que el día 14 de octubre de 1999 el Consejo Nacional de Operación mediante Acuerdo No 027 adoptó "el procedimiento Operativo para el cambio de comercializador que deben realizar lo usuarios finales, regulados y no regulados, para participar en el mercado competitivo";

Que mediante comunicación suscrita por su representante legal, la sociedad INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación contra el Acuerdo No. 027 de 1999 expedido por el Consejo Nacional de Operación, "con el fin de que el mismo sea revocado en su integralidad".

Que según el escrito presentado, la solicitud del recurso presentado se fundamenta en las siguientes razones:

"Aunque según las normas anteriormente transcritas, es función principal del Consejo Nacional de Operación y no única, acordar los aspectos técnicos para garantizar que la operación conjunta del sistema interconectado nacional sea segura, confiable y económica, y ser el órgano ejecutor del reglamento de operación, debe tenerse en cuenta que la Ley 143 de 1994, dispone expresamente, que sus funciones debe ejercerlas "con sujeción a los principios generales de esta ley y a la preservación de las condiciones de competencia".

De acuerdo con esto último, es claro que el Consejo Nacional de Operación no está facultado por la Ley para regular aspecto que sean distintos de los que técnicos relativos a la operación del Sistema Interconectado Nacional.

El referido Acuerdo 027 del Consejo Nacional de Operación, al establecer el procedimiento Operativo para el cambio de comercializador que deben realizar los usuarios finales, regulados y no regulados, para participar en el mercado competitivo, reguló aspectos comerciales, propios del Mercado Mayorista de Electricidad y las relaciones entre el Comercializador y el Usuario, aspectos sobre los cuales la competencia está atribuida por las Leyes 142 y 143 de 1994, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Por lo tanto, carece competencia el Consejo Nacional de Operación, para regular los aspectos contenidos en el Acuerdo 027 de 1999, y en consecuencia, debe revocarse el mismo por haberse expedido, por un organismo no competente para ello.

Como se indicó en el punto anterior, la Ley 143 de 1994, dispone expresamente que las funciones del Consejo Nacional de Operación deben ser ejercidas con sujeción "a la preservación de las condiciones de competencia".

Dentro de los aspectos regulados en el Acuerdo 027, se estableció que como requisito para que proceda el cambio de comercializador la solicitud de registro de la respectiva frontera debe estar autorizada por el respectivo OR, lo cual implica que para que cualquier usuario pueda ser atendido por un comercializador distinto del integrado verticalmente con el Distribuidor, debe tener permiso expreso de este último, disposición que desconoce las normas constitucionales y legales vigentes.

En efecto, la disposición en cometo viola el artículo 333 de la Constitución Política que dispone:

"La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades." (Hemos subrayado.)

De conformidad con la norma constitucional anterior, el único evento en que persona alguna puede exigir permisos o requisitos previstos para el ejercicio de una actividad económica, es que exista una norma que así lo determine. No existe disposición de origen legal alguna que establezca que para que un Comercializador pueda entender a un determinado usuario, se requiera permiso del OR. Por esta razón el Consejo Nacional de Operación no puede establecer tal limitación.

De otra parte, el hecho de que se exija permiso por parte del OR para que un comercializador distinto del integrado con el OR pueda atender a un usuario, limita indebidamente el derecho de competencia que garantiza la Constitución y las Leyes 142 y 143 de 1994, así como el derecho que tales normas consagran a favor del usuario para escoger libremente al prestador del servicio."

Que de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994 artículo 172, y en la Ley 143 de 1994, Artículo 36, las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional de Operación son apelables ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas;

Que el artículo primero del Código Contencioso Administrativo establece que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas y en lo no previsto se aplicarán las disposiciones de la parte primera de dicho código;

Que para resolver el recurso se considera:

La Ley 142 de 1994 en su artículo 172 previó:

"ARTICULO 172: Consejo Nacional de Operación: Créase el Consejo Nacional de Operación que tendrá como función principal acordar los aspectos técnicos para garantizar que la operación conjunta del sistema interconectado nacional sea segura, confiable y económica, y ser órgano ejecutor del reglamento de operación, todo con sujeción a los principios generales de esta ley y a la preservación de las condiciones de competencia."

Por su parte el artículo 36 de la Ley 143 de 1994, dispone:

"Artículo 36: Créase el Consejo Nacional de Operación que tendrá como función principal acordar los aspectos técnicos para garantizar que la operación integrada del sistema interconectado nacional sea segura, confiable y económica, y ser el órgano ejecutor del reglamento de operación."

De acuerdo con las normas citadas, no es función del Consejo Nacional de Operación la de regular aspectos distintos a los técnicos relativos a la operación del Sistema Interconectado Nacional

El contenido del Acuerdo 027 de 1999 del Consejo Nacional de Operación establece el "procedimiento operativo para el cambio de comercializador que deben realizar los usuarios finales, regulados y no regulados, para participar en el mercado competitivo", tema este que no pertenece a los aspectos técnicos de operación del Sistema Interconectado Nacional.

De otra parte, de conformidad con las atribuciones otorgadas las leyes 142 y 143 de 1994, le corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, promover la competencia, y crear y preservar las condiciones que la hagan posible.

El Acuerdo 027 regula temas comerciales del funcionamiento del Mercado Mayorista de Electricidad, en otros, los relativos a la relación entre comercializadores y usuarios finales los cuales son de competencia exclusiva de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, tal y como está establecido en los Artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 del mismo año, y sobre los cuales existen normas vigentes expedidas por esta entidad, tal y como se menciona en el referido acuerdo.

Encuentra la Comisión de Regulación de Energía y Gas que no se puede someter a autorización de un Operador de Redes el derecho que tiene el usuario a escoger libremente el prestador del servicio, lo cual se materializa a través del cambio de comercializador, dado que tal circunstancia además de condicionar injustificadamente tal derecho del usuario, puede constituir una indebida restricción a la competencia, por parte de los distribuidores integrados verticalmente con los distribuidores.

Adicionalmente, el Consejo Nacional de Operación, carece de competencia para definir el procedimiento que deben seguir los usuarios finales, regulados o no regulados, para el cambio de comercializador, tal y como fue definido en el Acuerdo No. 27 de 1999.

Por las anteriores razones,

RESUELVE:

ARTICULO 1o. Revocar el Acuerdo 027 de 1999, expedido por el Consejo Nacional de Operación por medio del cual se "adoptó el procedimiento Operativo para el cambio de comercializador que deben realizar los usuarios finales, regulados y no regulados, para participar en el mercado competitivo."

ARTÍCULO 2o. Notificar el contenido de la presente Resolución a la sociedad INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S.A. E.S.P. y al Consejo Nacional de Operación, y hacerles saber que contra ella no procede recurso alguno en la vía gubernativa.

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Santafé de Bogotá, el día 15 de Diciembre de 1999

Viceministro de Energía

Delegado por el Ministro de Minas y Energía

FELIPE RIVEIRA HERRERA      

Presidente

JOSE CAMILO MANZUR J.

Director Ejecutivo