RESOLUCIÓN 13 DE 2009

(3 abril)

Diario Oficial No. 47.315 de 3 de Abril de 2009

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se decide una solicitud de sometimiento a la regulación

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES.

Mediante comunicación con radicación CREG 2007-8117 el Señor LUIS ALBERTO VICUÑA solicitó a la CREG que se someta a la CORPORACIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS S.A-COSENIT (en adelante la firma) a la regulación de la CREG en atención a que, se aduce, es un agente que actúa como “representante con representación” de agentes con suministro y que se impida que la firma cuestionada actúe como asesor por tener conflictos de interés.

Funda su petición en los siguientes puntos:

1. Se indica que la firma representa los intereses de una parte importante de los agentes que conforman la demanda de mercado secundario de gas mediante mandatos “sin representación” con los que interactúa.

2. Que la firma negocia condiciones de suministro y de transporte por cuenta de algunos grandes consumidores, lo que se constituye en una actividad de comercialización de gas natural por cuenta de terceros.

3. Que COSENIT, se afirma, adelanta un estudio para la CREG relacionado con el mercado spot de gas natural sin declarar un conflicto de interés y el beneficio económico que se recibiría del mismo.

El artículo 72 de la Ley 142 de 1994, dispone:

”73.2.- Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:

a.- Competir deslealmente con las de servicios públicos;

b.- Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos;

c.- Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen.”

Una vez se trasladó la petición de sometimiento a COSENIT se recibió, mediante comunicación con radicación CREG E-2007-9329, un pronunciamiento donde la firma se opone a las peticiones de sometimiento, en resumen, por las siguientes causas:

1. Se informa que COSENIT no es un agente del mercado sujeto de regulación de la CREG y tampoco actúa en representación de agentes ni de usuarios con derechos de suministro y transporte de gas. Además se indica que COSENIT es una firma de consultorías que presta servicios de asesoría y soporte integral especializado en asuntos energéticos a diferentes clientes entre los cuales se encuentran usuarios no regulados. El alcance de este servicio, se informa, comprende las actividades señaladas en el Numeral 9 del punto II de la comunicación CREG E-2007-9329.

2. Que los clientes asesorados por la firma suscriben directamente los contratos de suministro y transporte con los agentes del mercado. Se reitera que COSENIT no firma a nombre propio ni de sus clientes los contratos de suministro y de transporte.

3. Que el alcance de la asesoría se puede observar en los contratos de consultoría energética integral suscritos por COSENIT con REFISAL, IMUSA, PELDAR y COLSUBSIDIO.

4. Que COSENIT no representa a través de mandato ni de poder alguno a ningún agente del Mercado Secundario de gas.

5. Que la firma no tiene facultades de representación a través de mandato o de poder alguno, de ningún cliente.

6. Que la definición dispuesta por la CREG para la actividad de comercialización no es desarrollada por COSENIT.

El Artículo Primero del Decreto 3429 de 2003 define la actividad de Comercialización de Gas Natural como la actividad complementaria al servicio público domiciliario de gas natural, que consiste en la compraventa o suministro de gas natural a título oneroso.

El Artículo Primero de la Resolución CREG-011 de 2003, define la actividad de Comercialización de Gas Natural como la compraventa o suministro de gas combustible a título oneroso.

Mediante comunicaciones con radicación CREG E-2008-3225 y 4718 GASES DE OCCIDENTE, solicitó hacerse parte dentro de la actuación y que se someta a COSENIT a la regulación, en resumen, por las siguientes causas:

1. Que COSENIT actúa en nombre de las empresas (usuarios no regulados) durante todo el trámite de negociación y definición del negocio jurídico de suministro y transporte de gas, así como en la ejecución de los contratos sin que exista representación puesto que lo único que los clientes hacen es suscribir el contrato o aceptar la oferta mercantil correspondiente. Es esto, se afirma, lo que utiliza COSENIT para tratar de desvirtuar su real posición en el mercado de comercialización.

2. Que si bien COSENIT no suscribe los contratos de suministro y transporte de gas, sí realiza todas las actividades necesarias para concretar la adquisición del combustible, permaneciendo en cabeza del cliente la obligación de suscribir los respectivos contratos por cuanto COSENIT asume un mandato (determinar el energético más eficiente y adquirirlo en las mejores condiciones).

3. Que COSENIT, se aduce, interactúa en el mercado de gas como comprador sin representación para suscribir los contratos y, en esa medida, compra gas natural y capacidad de transporte, aunque formalmente no adquiera obligaciones en los negocios jurídicos que se suscriben.

4. Que como consecuencia de la actividad desplegada por COSENIT en el mercado de gas y de la información que como consultor de la CREG adquiere obtiene una posición ventajosa frente a los demás agentes de la cadena, aglutinando usuarios con el objeto de lograr condiciones más favorables con respecto a las que negociaría el cliente en condiciones normales. Se informa que este tipo de situaciones que pueden calificarse como contrarias a las sanas costumbres mercantiles, a la buena fe comercial, y constituyen un acto de competencia desleal que se traduce en dificultades para GASES DE OCCIDENTE al momento de prestar la atención comercial, en incluso, en posibles pérdida de demanda.

Mediante Auto No 5 de 21 de mayo de 2008, la CREG aceptó la condición de Tercero interesado dentro del proceso a GASES DE OCCIDENTE.

Mediante autos debidamente comunicados y notificados, la Dirección Ejecutiva de la CREG, practicó las pruebas que se consideraron útiles, documentales y testimoniales, las cuales se valoran en un acápite posterior (Numeral 4 de esta Resolución).

En atención a que no se recibieron solicitudes de práctica de pruebas con posterioridad al Auto Número 5 de junio 23 de 2008, se procedió a fijar la etapa de alegaciones finales.

Mediante comunicaciones escritas se presentaron alegatos de conclusión por parte del peticionario de la actuación (CREG E-2008-7692), COSENIT (CREG E-2008-7674) y GASES DE OCCIDENTE, mediante comunicación con Radicación CREG E- 2008-7677, solicitó que se consideren como alegatos de conclusión las consideraciones presentadas en la petición para que la CREG someta a regulación a COSENIT. Los documentos contentivos de las peticiones serán valorados, en su parte sustancial, en las consideraciones que para decidir presenta la CREG.

II. CONSIDERACIONES DE LA CREG PARA DECIDIR.

1. La petición instaurada.

1.1. Las actuaciones de COSENIT en el mercado de gas.

Mediante comunicación con radicación CREG 2007-8117 el Señor LUIS ALBERTO VICUÑA solicitó a la CREG que se someta a COSENIT a la regulación de la CREG en atención a que, como lo indica la petición, es un agente que actúa como “representante con representación-sic-” de agentes con suministro y transporte y en el Literal g. del Numeral 3 –Hechos- de la petición se indica que COSENIT representa los intereses de una parte importante de los agentes que conforman la demanda mediante “mandatos sin representación” con los que interactúa por cuenta de algunos Grandes Consumidores.

Entendemos que la posición del peticionario es que la firma desarrolla en algunos casos con representación, y en otros, con mandatos sin representación actuaciones que culminan en compraventas de gas. De igual manera entendemos que se cuestiona la actuación de la firma en atención a las definiciones que sobre la materia dispone la ley y la regulación.

En efecto, prevé el Artículo Primero de la Resolución CREG-011 de 2003, que la actividad de Comercialización de Gas Natural es la compraventa o suministro de gas combustible a título oneroso. La misma norma dispone que es el Comercializador quien desarrolla la actividad de comercialización. Estas previsiones deben analizarse en conjunto con las siguientes normas que operan para este caso:

• La Ley 142 de 1994, en su Artículo 15, señala las personas que pueden prestar servicios públicos. De la enumeración prevista en esta norma aplica la contemplada por el Numeral 1. (Las Empresas de Servicios Públicos-ESP).
• Las definiciones de orden regulatorio de Comercialización y Comercializador tienen su origen en la definición legal del Servicio Público Domiciliario de Gas combustible (Artículo 14.20 de la Ley 142 de 1994).
• La actividad de comercialización es regulada y sometida al régimen de libertad regulada (Artículo 14. Numerales 10 y 18 de la Ley 142 de 1994)

De estas previsiones se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) que la comercialización es una actividad regulada, ii) que la comercialización en cuanto a su ejecución comercial y contractual se enmarca dentro del negocio jurídico de la compraventa, iii) que independientemente del medio utilizado para consolidar la transacción (mandatos con o sin representación, agencia oficiosa, etc.) para que se configure la figura de la comercialización ésta debe culminar con una compraventa, y iii) que quien desee realizarla debe configurarse como una ESP. Estas obligaciones implican que quien tenga interés en comercializar gas debe previamente estar habilitado legal y regulatoriamente.

Estas conclusiones aparentemente sencillas contienen previsiones que el regulador no puede desconocer al momento de aplicar el Artículo 73.2 de la Ley 142 de 1994. Pasemos ahora a observar cada una de las mismas:

i) La comercialización es una actividad regulada. Para el legislador reviste vital importancia la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios mencionados en la Ley 142 de 1994. Esta importancia se vislumbra en que las transacciones de los productos necesarios para prestar estos servicios, para el caso en comento el gas, deben someterse a las normas generales que dispone la ley y a las especiales que emite la CREG. Esta situación genera el hecho de que quien desee transar gas en el mercado debe observar las normas pertinentes y sujetarse a la vigilancia correspondiente.

ii) La definición de comercialización se enmarca dentro del negocio jurídico de la compraventa. Para explicar este hecho es oportuno que se tenga en cuenta que según el Artículo 1849 del Código Civil-CC, la compraventa es un contrato en el que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. Jurisprudencialmente se ha determinado que los elementos objetivos esenciales son la cosa vendida y el precio⁽¹⁾. Aplicando este criterio al caso en cuestión se puede afirmar que la cosa vendida se relaciona con el gas y que el precio se relaciona con el valor del producto que resulte de las transacciones de compraventa. Esta norma unida a la definición de comercialización, nos permite concluir que para que un agente regulado –o alguien por fuera de la regulación- ejercite la actividad de comercialización debe desarrollar acuerdos donde venda producto y que por ello reciba un precio. Dentro de los cargos imputados a COSENIT en la petición de intervención para someterla a regulación, se indica en el Literal i), Numeral 3. –Hechos- que ésta “negocia” condiciones de suministro y de transporte por cuenta de algunos Grandes Consumidores, lo que se constituye en una actividad de comercialización de gas natural por cuenta de terceros.

Sobre el particular se anota:

El negocio jurídico supone un acto de la autonomía privada, al que el Derecho atribuye el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas entre particulares. Luego para que se surta esta situación se requiere que las mencionadas “negociaciones” hayan originado el nacimiento de una compraventa o la modificación o extinción de un contrato existente, y que quien generó tal hecho sea COSENIT. No obra en el expediente prueba alguna que indique que la firma haya ejecutado actividades, directa o indirectamente, que hayan originado el nacimiento de una compraventa o la modificación o extinción de un contrato existente.

No obstante lo anterior, si se afirma que no fue COSENIT quien ejercitó la compraventa en interés propio y para sí, sino que lo hizo como representante, es necesario también mencionar lo siguiente:

• La representación es la manifestación de voluntad de una persona, llamada representante o apoderado, hecha antes o en el momento de celebrar un negocio jurídico con un tercero, o con efectos frente a éste, para ponerle de presente que lo que se celebra por cuenta y en nombre de otra que lo facultó para ello, denominada representado o poderdante (dominus negotii), con el fin de que el negocio mismo se traslade directamente al patrimonio del último, sin que el apoderado comprometa el suyo por la sola intervención de la relación jurídica.
• No existe en el expediente pruebas que indiquen que COSENIT actuó como representante de consumidores de gas para realizar negocios jurídicos de compraventa a nombre de sus clientes. Como se podrá observar en el aparte de Pruebas, se libraron solicitudes de información a varios consumidores, se llamaron a testimoniar a algunos de los mismos, se estudiaron los documentos allegados por los peticionarios, y en ninguna estas pruebas se encuentran hechos que demuestren una representación.
• Ahora bien, si nos atenemos al sentido literal del verbo negociar⁽²⁾, éste contiene el mismo propósito (comprar y vender o cambiar géneros), lo cual nos indica que en este caso para que el verbo contenga el efecto que buscan demostrar los peticionarios es necesario, de igual manera, que se demuestre la existencia de una compraventa. Luego tampoco en el contexto escueto de la palabra se logró demostrar que la firma ejecute por sí misma y para sí actos jurídicos que ameriten un sometimiento.

Pero aún más, La CREG considera que para resolver el tema impetrado hay que distinguir entre representante y representado. En los casos donde esta figura opera, independientemente de la modalidad (mandatos con o sin representación, agencia oficiosa etc), el alcance de la representación no conlleva el efecto de que el representante sustituye al representado en su calidad de vendedor o comprador, pues el encargo supone el adelantamiento de las diligencias necesarias para consolidar un negocio de conformidad con el tipo de representación de que se trate. Así, si un representante, por ejemplo, gestiona la compra de gas para un representando, las partes del negocio de compraventa son, por un lado, el vendedor, y por otro lado el comprador, persona que sería el representado no el representante. Luego, el hecho de fungir como representante no lo hace comprador del genero (gas) y, por lo tanto, no conforma uno de los elementos esenciales de la compraventa. Lo anterior tiene soporte en el hecho mismo de que la esencia y la finalidad de la representación se concretan en el adelantamiento, por parte del representante, de las gestiones que apunten a la celebración de los negocios jurídicos, sin que ese hecho desconozca la existencia de un representado, persona que es quien en el fondo materializa el negocio.

Sobre este punto también vale la pena diferenciar, para efectos de la solicitud de sometimiento a la regulación, entre quien vende el producto y quien lo compra. El reproche administrativo y legal se predica para aquella persona, que sin estar habilitada, vende gas, pues, una compra unitariamente considerada, que tiene por objeto adquirirlo para su propio consumo sin que con ello se genere el efecto adicional de venderlo en el mercado secundario, no configura una competencia desleal ni reduce la competencia, así, por ejemplo, si un usuario residencial le compra gas a su proveedor para sus consumos domésticos, ello no puede ser causal para incluirlo como comercializador de gas. El hecho que si podría generar competencia desleal o reducción de la competencia parte de la construcción de actuaciones orientadas a la compra de gas para luego venderlo sin las formalidades previstas en la ley y en la regulación.

iii) Que quien tenga el propósito de ejercitar ventas de gas debe configurarse como una ESP. Como ya se indicó esta obligación implica que quien desee comercializar debe estar habilitado desde el punto de vista legal y regulatorio. El hecho de comercializar gas supone una serie de obligaciones de índole comercial, de información, societarias, de regulación y de vigilancia y control y, sobre todo, de procedimiento, pues, el gas se constituye como un bien esencial con un tratamiento especial en la Ley 142 de 1994. Es por ello que quien desee vender gas en el mercado debe observar y seguir estas previsiones, las cuales, generan unos costos y gastos que deben soportar las ESP. En ese sentido, si un agente económico –distinto de una ESP-, le compite a una ESP en el mercado no incluiría en sus ofertas de comercialización rubros que la ESP si debe considerar, arrojando una clara asimetría comercial, la cual, genera una distorsión cuestionable en la órbita del derecho de la competencia. Dentro del acervo probatorio arrimado a la actuación no se encuentra, como ya se anotó, pruebas que conduzcan a concluir que COSENIT vendió gas, luego, sino vende producto, tampoco tendría por este hecho la obligación de construirse como una ESP. Anotamos que esta conclusión se produce a partir de la información allegada y de las pruebas practicadas. Así, tal afirmación es el resultado de la valoración exclusiva de este conjunto y no presenta un efecto declarativo sobre hechos anteriores a la presentación de la solitud de sometimiento que no se hayan narrado en las peticiones, ni cobija otros hechos que pueden darse con posterioridad.

1.2. Las actuaciones de COSENIT como asesor de la CREG.

Arguyen los peticionarios que COSENIT presenta un conflicto de interés en atención a que simultáneamente es asesor de la CREG en temas de mercado secundario de gas además de las actividades, que se informa, ejecuta con los usuarios finales del producto. Sobre este punto, la plenaria de la CREG, acoge lo decidido por parte de su Dirección Ejecutiva, en el Auto que resuelve la solicitud de GASES DE OCCIDENTE para hacerse parte dentro del proceso que esta Resolución resuelve, en el sentido de que: “La dirección Ejecutiva no encuentra nexo causal entre la argumentación narrada en el Numeral Quinto de este auto por parte de GASES DE OCCIDENTE y los objetivos que se persiguen con esta investigación, en atención a que si bien es acertado que el investigado desarrolla una consultaría de mercado secundario de gas y que el beneficiario del producto final es la CREG, esta consultaría fue contratada por FONADE. En consecuencia, si GASES DE OCCIDENTE considera que existen hechos que puedan generar conflictos entre el objeto de la consultoría y COSENIT, tales hechos deben ser valorados y tramitados a la luz del proceso de adjudicación que gestionó FONADE.”

Esta anotación se sustenta en el principio constitucional de la buena fe. No es posible que la CREG asuma la existencia de un conflicto surgido en un contrato suscrito entre COSENIT y FONADE sobre el cual no pesa decisión que determine alguna irregularidad y, con mayor razón, cuando si alguien cuestiona el contrato puede adelantar los procedimientos para ventilar tal hecho usando para ello las herramientas que la ley dispone. No puede la CREG simplemente por una afirmación, no tramitada en legal forma ni ante quien está legitimado para conocerla y decidirla, asumir la presencia de un conflicto, pues, como también ya se aclaró, la CREG es tan solo el receptor de un producto sin facultades para conocer y calificar las actuaciones previas que conllevaron el proceso de selección de COSENIT como contratista de FONADE y, menos aún, carecemos de funciones para adelantar procedimientos que se orienten a definir si en el desarrollo del contrato se configura una causal de conflicto. Así, pues, este punto tampoco produce un valor legal que faculte a la CREG para someter a COSENIT a su regulación.

2. El Artículo 73.2 de la Ley 142 de 1994.

La presente actuación se origina en los hechos narrados por los peticionarios y que, según se afirma, deben motivar a la CREG para actuar según lo indica el Artículo 73.2 de la Ley 142 de 1994, conviene entonces que nos detengamos en esta norma.

Este Artículo, dispone que es función de la CREG:

”73.2.- Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:

a.- Competir deslealmente con las de servicios públicos;

b.- Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos;

c.- Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen.”

Esta norma, en su concepto filosófico, ya fue considerada en el Auto No 5 de este procedimiento, en esa oportunidad se indicó lo siguiente:

“En primer lugar y, acudiendo al sentido normativo de la previsión legal y específicamente para lo indicado en el literal a., competir deslealmente supone: i) que existe un mercado competitivo y ii) que como mínimo existe un agente regulado que actúa en ese mercado y que se perjudica por la competencia desleal ejercitada por una empresa que actúa por fuera de la regulación.

En ese sentido, el Artículo Primero de la Ley 256 de 1996 por la cual se dictan normas sobre competencia desleal, indica que sin perjuicio de otras normas de protección, el objeto de la ley es garantizar la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficio de todos los que participen en el mercado. Luego la libre y sana competencia es un derecho de todos, no supeditada a los intereses de un solo agente. Así, un procedimiento orientado a determinar si una empresa incurre en conductas de competencia desleal no tiene como único interesado a quien se investiga, sino por el contrario, a quienes se pueden perjudicar de esas actuaciones, esto es, el mercado como concepto general y aquellos que logren individualizarse como integrantes del mismo.

Obra en el expediente, que se sigue para el caso, certificaciones de agentes comerciales que conocen a COSENIT y que GASES DE OCCIDENTE, afirma están comprendidos en el mercado relevante que atiende y que la CREG delimitó mediante la Resolución CREG 45 de 2004. En consecuencia, existe un interés por parte de GASES DE OCCIDENTE en los resultados que de la investigación se deriven.

Es importante anotar que si bien las actuaciones que adelanta la CREG se siguen según lo indicado por el Artículo 23 del Decreto 2461 de 1999⁽³⁾ y que por remisión algunos aspectos de procedimiento no previstos en el Código Contencioso Administrativo ni en las leyes 142 y 143 de 1994, se llenan con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, esta remisión especifica y puntual no implica que el proceso de investigación se deba considerar como un asunto privado que implique enmarcar la investigación como un proceso donde existe solo una parte y contraparte, pues como ya lo anotamos, el interés principal del proceso tiene una connotación eminentemente pública con interés general cuya cabeza es el mercado y sus integrantes.

De igual manera señala el Artículo Sexto de la ley 256 que ésta deberá interpretarse de acuerdo a los principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada dentro de los límites del bien común y de una competencia económica libre y leal pero responsable. Sobre el particular es oportuno preguntarse si a terceros no les puede interesar que se ejercite una actividad económica, como lo es la prestación de los servicios domiciliarios de gas y electricidad, de manera leal y responsable. La respuesta es obvia, tal consideración interesa no solo a las empresas, reguladas y no reguladas, sino en mayor medida, al usuario final quien tiene una vinculación contractual con los prestadores.

En ese contexto, una posible conducta constitutiva de competencia desleal por parte de una agente económico que actúa por fuera de la regulación afecta no solo al agente que está dentro de la regulación y actúan en un mercado competitivo, sino a los usuarios que se sirven de la gestión comercial desplegada por su prestador la cual se ve condicionada por la calidad del ambiente comercial en que se actúa. Una calidad aceptable de este ambiente lo determina una competencia sin conductas de abuso de posición de dominio, como lo podrían ser las que restringen el mercado (Literales b. y c. del Artículo 73.1 de la Ley 142 de 1994) y, por supuesto, las que apuntan a competir deslealmente (Literal a. del Artículo 73.1 de la Ley 142 de 1994)

Visto lo anterior se concluye que la petición para que a GASES DE OCCIDENTE se lo considere como interesado dentro del proceso investigativo es procedente y así se decidirá en el presente auto, no sin antes precisar los siguientes aspectos.

1. El hecho de decidir la procedencia de una solicitud para que se tome como tercero a una empresa dentro del proceso investigativo no implica una anticipación de la decisión final que la CREG debe adoptar. El presente auto resuelve únicamente la discrepancia sobre el interés que en el resultado –aún sin resolver- de la investigación se informa posee un agente regulado.

2. La dirección Ejecutiva no encuentra nexo causal entre la argumentación narrada en el Numeral Quinto de este auto por parte de GASES DE OCCIDENTE y los objetivos que se persiguen con esta investigación, en atención a que si bien es acertado que el investigado desarrolla una consultaría de mercado secundario de gas y que el beneficiario del producto final es la CREG, esta consultaría fue contratada por FONADE. En consecuencia, si GASES DE OCCIDENTE considera que existen hechos que puedan generar conflictos entre el objeto de la consultoría y COSENIT, tales hechos deben ser valorados y tramitados a la luz del proceso de adjudicación que gestionó FONADE.”

Las anteriores anotaciones sirvieron para explicar las razones que habilitaban a GASES DE OCCIDENTE para hacerse parte en la actuación que esta resolución resuelve. Si analizamos estas consideraciones en conjunto con las pruebas que se han recaudado y los análisis que para el efecto se han hecho, encontramos lo siguiente:

En efecto, en materia de comercialización de gas para Grandes Consumidores existe un mercado competitivo, pues las empresas habilitadas para ello pueden interactuar con los consumidores y ofrecer el producto. Sin embargo, para que la comercialización se configure como tal debe mediar una compraventa. Reiteramos que ese es el medio jurídico para consolidar la actividad regulada. Así, si no se demostró que COSENIT ejecutó ventas de gas, tampoco es posible afirmar que: le hizo competencia a los comercializadores habilitados para ello, y si tampoco se probó que ejercitó actividades que puedan entenderse como competitivas, tampoco es posible que la firma haya desplegado conductas constitutivas competencia desleal.

Ahora bien, en cuanto a la reducción de la competencia, la CREG considera que para que ello ocurra debe demostrarse que existieron actividades que se puedan catalogar como prácticas restrictivas de la competencia, ya sea a la luz de lo señalado en el Artículo 34 de la Ley 142 de 1994 y el Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas pertinentes. Asunto que tampoco se demostró en el proceso.

En cuanto al abuso de la posición de dominio, es necesario indicar que para que haya abuso se requiere, como primera medida, que exista una posición de dominio. Prevé la norma (Literal c. del Artículo 72.2 de la Ley 142 de 1994) que es causal de sometimiento a regulación abusar de una posición de dominio en la provisión de bienes y servicios similares a los que éstas ofrecen (es decir las ESP habilitadas en el mercado). Así, si no se demostró que COSENIT haya provisto a alguien de bienes y servicios de gas, en otras palabras, que haya vendido gas, tampoco se puede afirmar que haya podido abusar de una posición que no se demostró ostenta. Es importante entender que la norma se enmarca bajo la premisa de que un agente que, sin estar habilitado para prestar un servicio lo presta, y que aparte de ello lo hace beneficiándose de una posición de dominio, luego, probatoriamente hablando, para demostrar un abuso hay que demostrar previamente: i) la ejecución de la actividad de comercialización, ii) que la ejecuta una persona no habilitada para hacerlo, y iii) que actúa con posición de dominio en el mercado, asunto que en esta actuación no se probó.

Ahora bien, para entender el abuso de la posición de dominio que la Ley 142 de 1994 regula de manera especial para los servicios domiciliarios, hay que remitirse a su Artículo 133. Esta norma contiene actuaciones que se tipifican como causales de abuso, pero que se cimientan en un vínculo contractual entre prestador y usuario, asunto que es análogo al contrato de compraventa a Grandes Consumidores, convención que es necesaria para que se ejecute una comercialización. Esta analogía proviene del hecho mismo de que tanto para Usuarios Regulados como para Grandes Consumidores –Usuarios No Regulados-, la prestación del servicio supone un acuerdo entre proveedor y receptor del producto el cual se perfecciona con un contrato, ya sea el de condiciones uniformes para el primer caso, o el de compraventa simple dispuesto en la definiciones mencionadas de comercialización para el segundo.

3. El contrato de mandato.

De conformidad con el Artículo 2142 del Código Civil el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo del primero. Quien concede el encargo se llama mandante y quien lo acepta apoderado o mandatario.

El objeto principal del mandato se encamina a la ejecución de la declaración de la voluntad de las partes y, en todo caso, el contenido de la declaración tiene que ver sobre la ejecución de actos jurídicos y no sobre actos materiales⁽⁴⁾. Este aparte doctrinal sustenta el hecho de que para la CREG no hay oposición en la definición regulatoria de comercialización, para que el acto jurídico en que se soporta –la compraventa- sea realizada a través del mandato. Y como la norma no se opone a que medie en la compraventa de gas el mandato tampoco se puede afirmar que se impide los mandatos con o sin representación. Esta previsión es importante para indicar que para la CREG el mandato es válido siempre y cuando el vendedor del gas -mandante- este habilitado regulatoriamente para realizar la actividad regulada.

Tendría aptitud legal para someterse a regulación a un agente cuando este vende gas sirviéndose de un mandatario sin estar habilitado para hacerlo. En ese caso, independientemente del medio usado, directamente o a través de mandato, la CREG debe intervenir y someterse a la regulación a quien así actúe. Es así como el elemento relevante que justifica la intervención para regular no es el medio que se adopte para consolidar la venta de gas, sino que se trate de perfeccionar la compraventa con una parte inhábil para hacerlo. No obra en el expediente prueba alguna que nos lleve a concluir que COSENIT vendió gas, con mandato con o sin representación, ni tampoco que su gestión como empresa redujo la competencia o tiene una posición de dominio que le permita abusar de ella.

4. Las Pruebas de la Actuación.

El Acervo probatorio que sustenta esta decisión se soporta por los documentos aportados por las peticionarias y por los autos emitidos por la Dirección Ejecutiva.

4.1 Auto de Pruebas No. 1.

Se ordenó a las empresas “ECOPETROL, BP, CHEVRON TEXACO, TGI. E.S.P., PROMIGAS E.S.P. GAS NATURAL. E.S.P. SURTIGAS E.S.P, GASES DE OCCIDENTE E.S.P, GASES DEL CARIBE E.S.P, GAS NATURAL DEL CENTRO E.S.P, GASES DE RISARALDA E.S.P, GASES DEL QUINDÍO E.S.P, ALCANOS DE COLOMBIA E.S.P, que certifiquen por escrito si han tenido o tienen relaciones contractuales con la firma COSENIT, si han suscrito contratos de compraventa de transporte o suministro, si han contratado servicios de asesoría y en general todo vinculo comercial existente. En caso afirmativo se informará si la firma investigada actuó en nombre propio o como asesor. De igual manera la certificación deberá informar el tipo de relación comercial existente y contener los soportes documentales pertinentes”.

Las empresas requeridas atendieron los requerimientos y en ellos se informa que algunas contrataron consultorías con COSENIT y manifiestan que no han celebrado compraventas de gas. Otras, como ECOPETROL, indican que contrató estudios con COSENIT, SURTIGAS menciona que SEATECH autorizó para que se le enviase a COSENIT la base de cálculo para la tarifa de comercialización y GASES DE OCCIDENTE aporta copias de correos electrónicos cruzados.

4.2. Auto de Pruebas No. 2

Por medio de este proveído se ordenó:

“Artículo Primero. Se requiere a las firmas: CEMENTOS ARGOS S.A., CORONA, FAMILIA SANCELA S.A., AGA FANO S.A., INDUSTRIAS DEL MAIZ S.A., CRISTAR S.A.,CRISTALERIA PELDAR S.A., ALUMINA, PROPAL, GOODYEAR, MAC S.A., SEATECH, SIGRA S.A.,COLSUBSIDIO, BRINSA S.A., COCACOLA FEMSA PANAMCO COLOMBIA S.A., FIBREXA LTDA, para que informen por escrito si son usuarias (consumidores) del servicio público de gas. En caso afirmativo se servirán indicar lo siguiente:

1. los productos que adquieren: suministro del gas, transporte etc. De igual manera se servirán identificar a las personas a quienes compran, las cantidades y el tiempo de celebración y de ejecución de los contratos de compraventa.

2. Si gestionan directamente la adquisición de los productos. En caso de servirse de un tercero lo identificarán e informarán la naturaleza del servicio que contratan.

3. Si han autorizado a un tercero para que adquieran en su nombre los productos. En caso afirmativo se servirán identificarlo y se informará el alcance del mandato existente que permitió o permite esta adquisición.

Artículo Segundo. Las empresas mencionadas en el Artículo anterior informarán si conocen a la firma COSENIT S.A. En caso afirmativo, indicarán los hechos que le permiten conocerla, si tienen algún vínculo comercial, si han contratado con la firma algún tipo de servicio o asesoría especificando la naturaleza jurídica y el alcance de los negocios que se ejecutan o han ejecutado.

Artículo Tercero. Las empresas deberán aportar con la información solicitada los documentos pertinentes o, en su defecto, deberán especificar si existe algún acuerdo verbal que determine las relaciones existentes.”

Los comunes denominadores de las respuestas entregadas por las empresas son las siguientes:

• Consumen energéticos –gas y electricidad-.
• Compran directamente el energético y no han otorgado poderes a terceros para que los adquieran en su nombre.
• Quienes conocen a COSENIT manifiestan que tienen suscritos acuerdos de consultoría y asesoría energética.

Cuestión particular revistió para la CREG las respuestas emitidas por SIGRA y FIBREXA quienes reportaron ser receptores de asesoría por parte de COSENIT y que tales relaciones se ejecutaban mediante acuerdos verbales. Con el objeto de conocer el alcance de estas relaciones se consideró útil la práctica de pruebas testimoniales. Con este propósito, mediante el Auto de Pruebas No. 4., se citó a los señores Jorge Montenegro y Miguel Lizarralde - Representantes Legales de SIGRA y FIBREXA, respectivamente -, con el objeto de conocer lo que a ellos les conste sobre la actuación que esta Resolución resuelve.

De las diligencias surtidas se extrae lo siguiente.

• FIBREXA no consume gas, solo electricidad.
• SIGRA consume gas.
• Conocen a COSENIT y tienen suscritos convenios verbales de asesoría energética.
• La decisión de a quién y cómo se compra el gas es de los consumidores.
• Compran directamente el producto.

Conclusiones.

Informan los declarantes que compran directamente el producto y que COSENIT los asesora en el proceso de adquisición, asunto, que no reviste la categoría para tomarse como elemento probatorio que pueda servir de elemento conducente para un sometimiento a la regulación de la CREG. Según la Real Academia de la Lengua, el asesor⁽⁵⁾ es quien aconseja o ilustra a alguien y el consultor⁽⁶⁾ es quien da un parecer de manera profesional. Estas actividades no se oponen a las previsiones dispuestas en la Ley 142 de 1994, ni a la configuración de un contrato, ya sea verbal o escrito, que regule las actividades de asesoría y consultoría, sin que ellas, de conformidad con el material probatorio recaudado, puedan asimilarse como contratos de compraventa de gas. Así, considerando lo siguientes elementos:

• La constitución como persona jurídica. Desde el punto de vista formal, es decir, tomando como base los elementos de configuración societaria de COSENIT, según se desprende del Registro mercantil emanado de la Cámara de Comercio de Bogotá del 21 de Noviembre de 2007, documento que indica que el Objeto Social de la firma es la prestación de servicios de asesorías en el campo energético y
• Desde el punto de vista material, es decir, sustrayéndonos de la configuración societaria, para tomar solo lo que en la práctica se pudo demostrar ejecuta COSENIT en el mercado, para lo cual nos servimos de algunos de los contratos escritos que regulan los servicios que les presta la firma a sus clientes, los documentos pertinentes y lo declarado por los testigos sobre el contenido de los contratos verbales.

Concluimos que hay coincidencia entre lo que la firma tiene como objeto social registrado y lo que ejecuta como actividad para sus clientes.

5. Los Alegatos de Conclusión.

5.1. El peticionario inicial (Luis Alberto Vicuña).

El primer comentario sobre este documento es que el peticionario presenta nuevamente su posición sobre las pretensiones que busca con la solicitud y argumenta hechos, que según afirma, están probados en la actuación, sin indicar y valorar la prueba que le sirve de sustento.

Es importante anotar que la CREG comparte la posición del peticionario en el sentido de que dentro de la actividad del gas es posible que los Grandes Consumidores adquieran directamente transporte y producto al proveedor de estos bienes. Sin embargo, la definición de Comercialización contempla que el medio para materializar las transacciones se logra con contratos de compraventa, y es ahí donde observamos que no se demostró que COSENIT haya suscrito este tipo de contratos.

Manifiesta el documento que COSENIT actúa como representante de “aquel segmento de la demanda denominada Grandes Consumidores, negociando en los excedentes (sic) con cualquier agente dentro de la cadena”. Sobre este aspecto nos remitimos al punto donde explicamos que hay que diferenciar el representante del representado, para explicar que la representación es válida y lo que es reprochable es que un agente económico compre gas y luego ejecute ventas del producto sin estar configurado como comercializador, sea que lo haga con o sin representación.

El documento indica que en la actuación se probó que COSENIT ejecuta actividades reguladas, pero no se indica que prueba sirve de sustento.

También el documento es prolífico en teorías sobre la comercialización, sus efectos y sus implicaciones en el mercado, pero es escaso en el establecimiento del nexo causal de sus afirmaciones con el acervo que se consolidó. Y, como ya se indicó, lo que faculta a la CREG para someter a un agente a su regulación no es una teoría, por más elaborada y bien intencionada que sea, sino una evidencia fáctica que encaje con el supuesto normativo que regula el tema.

5.2. La Firma (Cosenit).

Indica el documento contentivo de los alegatos de esta parte que contrasta la definición de Comercialización de Gas dispuesta en la regulación con las actividades que desarrolla COSENIT las cuales se probaron en la actuación.

Comparte la CREG la posición de COSENIT en el sentido que no se puede ser “comercializador sin efectuar la actividad de compraventa de energéticos con el ánimo de obtener un lucro en dicho negocio”.

Se indica que los clientes de COSENIT celebran directamente las adquisiciones energéticas y que no se otorgan poderes a la firma para llevar a cabo dichas operaciones. Para la CREG resulta claro que no se demostró en la actuación que COSENIT compre gas para vendérselo a sus clientes con los cuales actúa como asesor energético, ni se pudo probar que existen contratos diferentes a estas asesorías, más aún, no se demostró ni siquiera la existencia de una convención que regule un mandato, asunto, que como ya se indicó, reviste una consideración particular.

Tampoco es claro que COSENIT ejecute conductas constitutivas de competencia desleal, pues, para hacerlo, requiere, como primera medida, estar en competencia con comercializadores regulados y, para estarlo se requiere ser comercializador, irregularmente o habilitado dentro de la regulación, pero en todo caso, el punto debe situarse a la luz de la definición regulatoria de Comercialización.

5.3. GASES DE OCCIDENTE.

Solicita la empresa que se tomen como alegatos de conclusión las consideraciones presentadas a la CREG en la cual pide que se someta a COSENIT a la regulación. Evidenciamos que la empresa al solicitar lo anterior no valora el material probatorio que se arrimó a la actuación con posterioridad a la petición inicial, lo cual, es importante pues aporta elementos relevantes que permiten sustentar la presente decisión.

Un punto de sumo interés para la CREG que se recoge de lo indicado por GASES de OCCIDENTE es que valora documentos electrónicos y apartes de contratos que derivan que la empresa debe entenderse con COSENIT para el desarrollo de los contratos celebrados con los consumidores de gas, esto, se informa, es indicativo de que puede existir una actividad desarrollada mancomunadamente entre los clientes de la firma y COSENIT orientada a constituir, entendemos, un paralelismo comercial⁽⁷⁾. Para efectos de resolver este punto, se debe considerar lo siguiente:

Dispone el Artículo 45, Numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, que se entiende por Acuerdo “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”(subrayado fuera del texto original), y el Numeral 5, señala que la posición dominante es la “posibilidad de determinar, directa o indirectamente las condiciones del mercado”.

Entendemos que un argumento de GASES DE OCCIDENTE es que COSENIT organiza a sus clientes con el objeto de que actúen en bloque frente al vendedor del gas al momento de negociar los contratos y en el instante en que se debe decidir qué se hace con los residuos de producto que no se consumen. La doctrina económica admite que en el mercado puede darse una situación comercial en que es muy reducido el número de compradores de determinado producto (oligopsonio⁽⁸⁾). Sin embargo, entendemos que esta situación es reprochable cuando nace a partir de un paralelismo con el objeto de constituir una demanda de gas con un poder de mercado tal que genere una posición de dominio y que de él se deriven actuaciones abusivas, o en menor grado que limiten el libre desarrollo de las fuerzas del mercado. Esta situación puede encajar en el propósito dispuesto en el Artículo 46 del Decreto citado, donde se prohíbe de manera general toda conducta que afecte la libre competencia en los mercados y, específicamente, riñe con lo consignado por el Artículo 47 del mismo Decreto donde se configura como un acuerdo contrario a la libre competencia aquel que tiene por objeto o tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios (Numeral 1), y los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio (Numeral 7).

Para la CREG es cuestionable y estará atenta a todas las informaciones que puedan llegar a demostrar que esta situación ocurre. No obstante lo anterior, el material probatorio de que se dispone no concluye fehacientemente que ello se da en el mercado que hoy atiende GASES DE OCCIDENTE. Percibimos que el cargo principal argüido busca establecer la existencia de ventas de gas y no que COSENIT ejercita con sus clientes un paralelismo, pues si fuese así, el único posible involucrado en un escenario hipotético y teórico no es COSENIT sino también sus clientes, personas no cuestionadas por los peticionarios.

Se entiende de la línea de argumentación esgrimida por los peticionarios que el cargo principal es que COSENIT ejercita actividades reguladas y ello, como ya se indicó, no se probó en la actuación. Y no se probó no solo por la falta de documentación que lo concluya sino, también, consideramos, existió una falta de actividad por parte de los peticionarios dentro de las diligencias testimoniales y demás pruebas que se decretaron y practicaron.

Dentro de las diligencias testimoniales, donde participaron solamente la CREG y COSENIT se les interrogó (únicamente por parte de la CREG) a los declarantes si coordinaban los servicios que les presta COSENIT con otras empresas, frente a lo cual los interrogados manifestaron que ello no se da o que comparten solo información con otros usuarios. Esto desecha, desde el punto de vista testimonial, una conducta encaminada a lograr paralelismos.

De igual manera, los escritos allegados no estructuran una idea clara sobre este cargo, sino que se limita a enviar documentos contentivos de cruces de información entre COSENIT, sus clientes y GASES DE OCCIDENTE, asunto que si bien puede ser el punto de partida para ahondar en el tema, solo se informó de manera escueta y la CREG, como ya se indicó, exploró sin resultados que conduzcan a demostrar la ocurrencia de lo indicado por el Artículo 73, Numeral 2., Literal b. de la ley 142 de 1994.

Teniendo en cuenta lo anterior, la CREG no encuentra en los hechos y pruebas explícitamente valoradas en esta Resolución información que nos conduzca a someter a nuestra regulación a la firma COSENIT y, en consecuencia, se ordena el archivo de la actuación administrativa que se adelantó.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 402 del 18 de febrero de 2009, aprobó expedir la presente resolución;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Se niegan las peticiones del señor LUIS ALBERTO VICUÑA y de GASES DE OCCIDENTE, contenidas en las comunicaciones con radicación CREG E-2007-008117, E-2008-003225 y E-2008-4718, para someter a la regulación de la CREG a la CORPORACION DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS S.A-COSENIT por las razones que explícitamente esta Resolución presenta en su parte considerativa.

ARTÍCULO 2o. Se ordena el archivo de la actuación iniciada con fundamento en unas peticiones de parte, las cuales se radicaron con los Números E-2007-8117, E-2008-003225 y E-2008-4718.

ARTÍCULO 3o. La presente Resolución deberá notificarse al Señor LUIS ALBERTO VICUÑA, a GASES DE OCCIDENTE y a la CORPORACION DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS S.A-COSENIT y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución procede el Recurso de Reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D. C.

MANUEL MAIGUASHCA OLANO

Viceministro de Minas y Energía

Delegado del Ministro de Minas y Energía Presidente

HERNÁN MOLINA VALENCIA

Director Ejecutivo

1. CSJ, Cas, Civil, Sent, sep.20/68

2. Tratar y comerciar, comprando y vendiendo o cambiando géneros, mercancías o valores para aumentar el caudal.

3. Artículo 23. Normas Aplicables en Materia de Procedimientos, Notificaciones y Recursos. En sus actuaciones administrativas, la Comisión se sujetará a lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994, el Código Contencioso Administrativo, las demás normas que regulen sus funciones y el presente reglamento interno.

4. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales Contratos CIVILES, Editorial El P BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales Contratos CIVILES, Editorial El Profesional, Pag, 377

5. 2. adj. Dicho de un letrado: Que, por razón de oficio, debe aconsejar o ilustrar con su dictamen a un juez lego. U. m. c. s.

6. 1. adj. Que da su parecer, consultado sobre algún asunto. U. t. c. s.

2. adj. consultante.U. t. c. s.

3. m. y f. Persona experta en una materia sobre la que asesora profesionalmente.

7. Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, DOCE L 195. Noviembre de 1969, en el Caso Materias Colorantes o Dyestuffs: “… se identifica como toda forma de coordinación entre empresas que sin haber llegado a la realización de un acuerdo propiamente dicho, sustituye los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, tal cooperación práctica es constitutiva de una práctica concertada especialmente cuando permite a los interesados la cristalización de situaciones adquiridas en detrimento de la libertad efectiva de circulación de los productos en el mercado común y de la libre elección por los consumidores de sus proveedores. (…) Por su propia naturaleza la práctica concertada puede, por ejemplo, ser el fruto de una coordinación que puede deducirse del comportamiento de los participantes (…).Para que la práctica concertada quede dentro de la prohibición es preciso que tenga por objeto o produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. (…)”

8. An oligopsony is a market with only a few buyers. Microeconomics, Seventh Edition, pag 374, Part 3, Chapter 10, Robert S. Pindyck, Daniel L. Rubinfeld.