Concepto 685 de 2023 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 685 DE 2023
(diciembre 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXX
XXXXXXXX@eebpsa.com.co
Empresa de Energía del Bajo Putumayo S.A E.S.P
Puerto Asís - Putumayo
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) La Ley 1819 del 2016 definió el marco legal dentro del cual los municipios y distritos pueden establecer el impuesto de alumbrado público, y en su artículo 352 autorizó a los municipios y distritos para establecer la obligación de las empresas comercializadoras de energía como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía. Esta disposición también ordena que ese servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tenga ninguna contraprestación a quien lo preste.
En nuestra calidad de empresa comercializadora de energía eléctrica, la Empresa de (…), realiza la actividad de facturación y recaudo del citado impuesto en varios municipios del Bajo Putumayo sin contraprestación, en la cual entendemos se incluyen los costos administrativos, logísticos, tecnológicos y financieros, pero también se presentan los costos impositivos que se derivan de forma directa del movimiento financiero de estos recursos como es el impuesto del 4 x 1000 también conocido como Gravamen de Movimientos Financieros (GMF),
Este impuesto GMF es recaudado por el banco donde se consignan los recursos del impuesto de alumbrado público y luego girado al Gobierno Nacional, en este proceso, el cobro del GMF se realiza a la cuenta del agente recaudador y los recursos del impuesto de alumbrado público se transfieren sin deducción alguna a la entidad pública propietaria del impuesto, lo cual implica que el agente recaudador estaría asumiendo la totalidad de este impuesto GMF.
Consulta: De acuerdo con lo expuesto, se consulta, si el impuesto del 4 x 1000 debe ser asumido por el agente recaudador, o puede ser exigida la devolución de estos recursos a la entidad propietaria del impuesto de alumbrado público (…)”. (Subrayado fuera del texto original)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto 624 de 1989(7)
Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015(8)
Concepto Unificado DIAN No. 1466 del 29 de diciembre de 2017
CONSIDERACIONES
Con el propósito de brindar alguna ilustración sobre el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio o vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Bajo ese escenario, es preciso indicar que el servicio de alumbrado público se define en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, así:
“ARTÍCULO 2.2.3.1.2. DEFINICIONES. Para efectos de la interpretación y aplicación del presente Título, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO: Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.
El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique. (…)” (subraya fuera de texto)
Por definición, el servicio de alumbrado público es catalogado como un servicio público de carácter no domiciliario, es decir, que no se recibe en el domicilio de cada uno de sus usuarios. Adicionalmente, dicho servicio no hace parte de los servicios públicos que se establecen como domiciliarios en el artículo 1 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, esta Superintendencia carece de competencia para ejercer inspección, vigilancia y control sobre dicho servicio.
Además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 79 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020, esta Superintendencia no tiene competencia alguna para pronunciarse y/o decidir acerca de los aspectos tributarios que se deriven de dicho servicio, como es el caso del impuesto de alumbrado público.
Sin perjuicio de lo anterior, de manera general, en cuanto al cobro del impuesto de alumbrado público, se debe tener presente que este es un tributo cuyos elementos se regulan en el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, en los siguientes términos:
“Artículo 349. Elementos de la obligación tributaria. Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial.
El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales.
Los demás componentes del impuesto de Alumbrado Público guardarán principio de consecutividad con el hecho generador definido en el presente artículo. Lo anterior bajo los principios de progresividad, equidad y eficiencia.
PARÁGRAFO 1°. Los municipios y distritos podrán optar, en lugar de lo establecido en el presente artículo, por establecer, con destino al servicio de alumbrado público, una sobretasa que no podrá ser superior al 1 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial.
Esta sobretasa podrá recaudarse junto con el impuesto predial unificado para lo cual las administraciones tributarias territoriales tendrán todas las facultades de fiscalización, para su control, y cobro.
PARÁGRAFO 2°. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno nacional reglamentará los criterios técnicos que deben ser tenidos en cuenta en la determinación del impuesto, con el fin de evitar abusos en su cobro, sin perjuicio de la autonomía y las competencias de los entes territoriales.” (subraya fuera del texto)
En este sentido, el impuesto de alumbrado público puede ser adoptado por los municipios y distritos. En particular, son dichos entes territoriales y/o distritales, a través de los concejos municipales, los que se encargan de definir los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas, entre otros aspectos propios del tributo. Siendo así, las consultas que existan sobre el impuesto de alumbrado público, por regla general, deberán presentarse ante el Municipio y/o Distrito respectivo.
Ahora bien, es preciso mencionar que el articulo 352 de la Ley 1819 de 2016 indicó la forma en la que se debe hacer el recaudo y facturación de dicho impuesto, de la siguiente manera:
“Artículo 352. Recaudo y facturación. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste (subraya fuera de texto)
De lo anterior se puede precisar que, al margen de la naturaleza no domiciliaria del servicio de alumbrado público, el cobro de dicho impuesto podrá realizarse a través de las facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica. En consecuencia, los comercializadores de energía eléctrica pueden realizar el recaudo del impuesto de alumbrado público mediante las facturas que expiden para cobrar el servicio público domiciliario a su cargo.
Sobre dicho recaudo, es de anotar que la disposición citada no contempla nada, de manera expresa, con respecto al Gravamen de Movimientos Financieros –GMF. En ese sentido, se entendería que el cobro de dicho tributo se debe acoger a las normas generales que existan sobre el mismo.
El GMF es un impuesto indirecto del orden nacional que se cobra a las transacciones financieras, el cual se encuentra contenido en el inciso 1 y el parágrafo del artículo 871 del Estatuto Tributario. Dichas normas determinan el hecho generador, y la obligación del agente retenedor del Gravamen a los Movimientos Financieros, así:
“ARTÍCULO 871. HECHO GENERADOR DEL GMF. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> El hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia.
En el caso de cheques girados con cargo a los recursos de una cuenta de ahorro perteneciente a un cliente, por un establecimiento de crédito no bancario o por un establecimiento bancario especializado en cartera hipotecaria que no utilice el mecanismo de captación de recursos mediante la cuenta corriente, se considerará que constituyen una sola operación el retiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo (…)”
Frente a la disposición citada, la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales - DIAN - mediante el Concepto Unificado No. 1466 del 29 de diciembre de 2017, sostiene lo siguiente:
“(…) Del artículo citado se desprende que la realización de las transacciones financieras mediante las cuales se disponga de recursos depositados “en cuentas corrientes, de ahorro, o de depósito que implique entre otros: retiro en efectivo mediante cheque, talonario, tarjetas débito, cajero electrónico, puntos de pago, notas débito o a través de cualquier otra modalidad,...” constituyen hecho generador del gravamen.
De otra parte, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 876 ibídem, son sujetos pasivos de este impuesto, los usuarios y clientes de las entidades vigiladas por las Superintendencias Financiera de Colombia o de la Economía Solidaria, así como las entidades vigiladas por esas mismas superintendencias, incluido el Banco de la República.
Así las cosas, en principio, es sujeto pasivo del Gravamen a los Movimientos Financieros el titular de la cuenta corriente o de ahorros respecto del cual se realice el hecho generador (…)”
En todo caso, debe precisarse que, debido a que el GMF es un impuesto de carácter nacional, será la DIAN la entidad competente para determinar los sujetos pasivos, exenciones, entre otros aspectos de dicho tributo. En razón a ello, esta Superintendencia, mediante este concepto, remitirá la petición a dicha entidad, para que absuelva de manera puntal el tratamiento que se le debe dar al GMF causado.
Para finalizar, resulta oportuno poner en conocimiento del consultante que esta Superintendencia tiene asignado dentro de sus competencias, vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos los comercializadores de energía eléctrica, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y podrá sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad, en los términos del numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- En los términos del artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, el servicio de alumbrado público es el servicio público no domiciliario de iluminación, que se presta con el fin de iluminar espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal.
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia respecto del servicio de alumbrado público, ni de los aspectos tributarios que se deriven de dicho servicio, como es el caso del impuesto de alumbrado público. Lo anterior, en los términos del artículo 1 y 79 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
- Según el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, el impuesto de alumbrado público puede ser adoptado por los municipios y distritos. En particular, son dichos entes territoriales y/o distritales, a través de los concejos municipales, los que se encargan de definir los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas, entre otros aspectos propios del tributo. Siendo así, las consultas que existan sobre el impuesto de alumbrado público, por regla general, deberán presentarse ante el Municipio y/o Distrito respectivo.
- Sin perjuicio de lo anterior, de manera general es de indicar que, de acuerdo con el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, el recaudo del impuesto de alumbrado público se podrá realizar mediante las facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
- Valga anotar que el mencionado artículo 352 no contempla nada, de manera expresa, con respecto al Gravamen de Movimientos Financieros –GMF. En ese sentido, se entendería que el cobro de dicho tributo se debe acoger a las normas generales que existan sobre el mismo.
- El Gravamen a los Movimientos Financieros - GMF -es un impuesto de carácter nacional, por lo tanto, será la DIAN la entidad competente para determinar sujetos pasivos, base gravable, exenciones. En razón a ello, esta Superintendencia, mediante este concepto, remitirá la petición a dicha entidad, para que absuelva de manera puntal el tratamiento que se le debe dar al GMF causado.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente
Cordialmente
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235294169112
TEMA: IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO
Subtemas: Gravamen a los movimientos Financieros –GMF-
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”
8. “Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía"
