Concepto 644 de 2023 SSPD
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CONCEPTO 644 DE 2023
(noviembre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionada con la prestación del servicio de energía eléctrica en una copropiedad, previo a la instalación de los medidores individuales de cada unidad residencial. En este sentido, se indaga sobre la posibilidad de que la constructora exija la devolución de lo pagado por esta al prestador en el período durante el cual no se contaba con los medidores. Estos interrogantes serán transcritos y respondidos en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 108 de 1997[7]
Resolución MME 90708 de agosto 30 de 2013[8]
Resolución MME 40492 de 2015[9]
Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-034
Concepto SSPD-OJ-2020-1013
CONSIDERACIONES
Previo a abordar la consulta, es necesario reiterar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, ya que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y, por tanto, no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Claro lo anterior, se procede a efectuar algunas consideraciones referentes a los siguientes ejes temáticos, (i) medición del consumo; (ii) cobro del servicio en inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal; y (iii) conexiones temporales del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
(i) Medición del consumo.
De forma inicial es de indicar que en referencia a la medición del consumo, el artículo 9° de la Ley 142 de 1994, establece como uno de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, el de “Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley”, mientras que en referencia a este tema, el artículo 146 ibídem establece que “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. (…)”
Conforme con lo indicado es dable colegir que, la prestación de los servicios aludidos y de sus actividades inherentes, entre las cuales se encuentra la medición del consumo, deben ser ejecutadas únicamente por parte de las personas que se han constituido como prestadores atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, de donde se colige que, la medición no puede ser efectuada por personas distintas a los prestadores, ya que de hacerlo, estarían realizando actos cuya ejecución solamente les corresponde a estos, con las consecuencias que tales acciones acarrean.
Ahora bien, en cuanto a la facturación del servicio público domiciliario, es necesario que entre el prestador y el usuario exista una relación contractual, la cual emerge de la celebración del contrato de servicios públicos, cuya existencia se da cuando se cumplen las condiciones que menciona el artículo 129 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 129. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa (…)”. (Subraya fuera de texto)
Conforme con lo indicado, existirá contrato de servicios públicos, cuando (i) se encuentren definidas las condiciones uniformes por parte del prestador; (ii) el usuario potencial del servicio solicita recibirlo en un inmueble determinado; y (iii) tanto el solicitante como el inmueble, cumplan con las condiciones previstas por el prestador y por la regulación aplicable.
En este orden de ideas, y en razón a que los constructores no tienen la calidad de prestadores de estos servicios, es claro que no se encuentran facultados para prestar los servicios aludidos, ni para expedir las facturas pertinentes para cobrarlos, ni mucho menos para suspenderlos, ya que se trata de actividades propias de la prestación, que solo pueden ser ejercidas por quienes se han constituido como tales. En todo caso y en referencia a la actividad de facturación del servicio, como ya se indicó, se trata de una actividad inherente a la prestación, y así lo manifestó el Consejo de Estado en Sentencia del 16 de noviembre de 2001. Veamos:
“(…) las actividades de gestión, entre las cuales se encuentran los procesos de facturación, cobro, quejas y reclamos, son servicios inherentes al objeto social de las empresas prestadoras de servicios públicos según lo previsto en diversas disposiciones de la Ley 142, entre otros, los artículos 14.9 (factura de servicios públicos); 147 (naturaleza y requisitos de las facturas); 148 (requisitos de las facturas); 149 (revisión previa); 150 (de los cobros inoportunos); 151 (las facturas y la democratización de la propiedad de las empresas); 153 (de la oficina de peticiones y recursos); 155 (del pago y de los recursos); y 156 (de las causales y trámite de los recursos).
Lo anterior, porque la actividad de prestación del servicio público está integrada no sólo por la parte operativa, sino también por la administrativa, cuyas áreas de facturación, cobro, atención al cliente quejas y reclamos realiza la actora en el presente caso (…)” (Subrayas fuera de texto)[10].
Conforme con lo anterior es dable colegir que, la ejecución de actividades tales como las de facturación o suspensión de estos servicios, que estén siendo desarrolladas por personas que no se hayan constituido como prestadores de estos servicios (art. 15, L.142/94), y que por ende, no se encuentren amparadas por un contrato de servicios públicos celebrado entre usuario y prestador, supondrá una prestación irregular de dichos servicios, la cual estará sujeta al inicio de las investigaciones y sanciones a que hubiere lugar por parte de la Superservicios, en virtud de lo previsto en los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.
(ii) Cobro del servicio en inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal.
Ahora bien, en este punto es importante indicar que, algunos inmuebles se encuentran sometidos al régimen de propiedad horizontal, regulado por la Ley 675 de 2001, norma en la que se describen los derechos y deberes de los residentes y propietarios de las unidades residenciales ubicadas en los edificios, conjuntos y urbanizaciones a las que aplica dicha norma, conforme con el reglamento[11] de propiedad horizontal que se adopte.
Al respecto es de indicar que, a voces de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la mencionada Ley 675 de 2001, y siempre que así se solicite, la propiedad horizontal se puede considerar como usuaria única frente a los prestadores de servicios públicos, para el cobro de los servicios que estos presten en las zonas comunes, evento en el cual dichas zonas contarán con los dispositivos de medida correspondientes, necesario para la facturación pertinente. Veamos:
“Artículo 32. Objeto de la persona jurídica. La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.
Parágrafo. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales.” (Subraya fuera del texto)
Por su parte, frente a la responsabilidad de los constructores o urbanizadores en relación con la instalación de los mencionados instrumentos de medida en cada una de las unidades habitacionales de estos conjuntos residenciales o edificios, los artículos 80 y 81 ibídem, disponen lo siguiente:
“Artículo 80. Cobro de los servicios públicos domiciliarios. Los urbanizadores y constructores de Unidades Inmobiliarias Cerradas deberán instalar medidores de consumo de los servicios públicos domiciliarios para cada inmueble.
Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios elaborarán las facturas para cada inmueble en forma individual.
Parágrafo. Las Unidades Inmobiliarias Cerradas que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley no posean medidor individual podrán instalarlos si tal solicitud tiene la aprobación de al menos la mitad más uno de los copropietarios.”. (Negrilla fuera del texto)
“Artículo 81. Servicios Públicos Domiciliarios Comunes. Los consumos de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía y gas en las zonas comunes y el espacio público interno de las Unidades Inmobiliarias Cerradas serán pagados por estas de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la presente ley (…)” (Subraya fuera del texto).
Ahora, con respecto a los medidores individuales que deben ser instalados como consecuencia de la solicitud de conexión del servicio, el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 dispone que en “Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos”, lo cual guarda relación con el derecho de los usuarios de estos servicios, a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, tal como lo dispone el artículo 9º previamente mencionado.
Bajo este contexto, es necesaria la existencia de una acometida por unidad habitacional con el correspondiente dispositivo de medida, ya que de esta manera se garantiza el derecho de usuarios y de prestadores, de tener una medición individual en la copropiedad, mientras que el costo tanto de la conexión individual como de cada dispositivo, estará a cargo de los usuarios o suscriptores.
Ahora bien, es importante aclarar que, en relación con el incumplimiento de los contratos de compraventa por parte de las firmas constructoras, en cuanto a la entrega de los inmuebles de los proyectos de urbanización, con las redes y activos necesarios para la conexión de los servicios públicos, incluyendo los dispositivos de medida, es un aspecto que se encuentra por fuera del régimen que gobierna la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y por ende, se encuentra por fuera de la órbita de competencia de la Superservicios, motivo por el cual no puede emitir pronunciamiento alguno al respecto.
Así las cosas, aspectos como las condiciones de los contratos suscritos entre el constructor o urbanizador y los compradores, no son de competencia de la entidad, como se explicó, mientras que las pertinentes a la licencia de construcción o urbanismo, en donde se determina el alcance de las obligaciones de instalación de los medidores en los inmuebles, le corresponde a los concejos municipales, a los que se les facultó para ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 7[12] del artículo 313 de la Constitución Política.
(iii) Conexiones temporales del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
En referencia a las conexiones temporales o instalaciones provisionales del servicio de energía, es de indicar que a voces de lo dispuesto en el numeral 28.2 del Anexo General del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas - RETIE, contenido en la Resolución MME 90708 del 30 de agosto de 2013, modificada por el artículo 7º de la Resolución MME 40492 del 24 de abril de 2015, estas se realizan frente a las siguientes situaciones:
“28.2 INSTALACIONES PROVISIONALES. Para efectos de cumplimiento del RETIE, se entenderá como instalación provisional aquella que se construye para suministrar el servicio de energía a un proyecto en construcción, con un tiempo de vigencia hasta la energización definitiva, la terminación de la construcción, o para el suministro temporal de energía a instalaciones transitorias como ferias o espectáculos, montajes de equipos, demoliciones y proyectos de investigación tales como pruebas sísmicas o perforaciones exploratorias. La Condición de provisionalidad se otorgará para periodos no mayores a seis meses (prorrogables según el criterio del OR o quien preste el servicio, previa solicitud del usuario). El Operador de Red y en general quien preste el servicio provisional suspenderá el suministro de energía de la instalación provisional, cuando la instalación presente alto riesgo o en la operación se apliquen prácticas inseguras, que pongan en peligro inminente la salud o la vida de las personas, el medio ambiente o los bienes físicos conexos a la instalación. (…)”. (Subraya fuera de texto).
Conforme con lo indicado, hay lugar a efectuar la conexión provisional del servicio de energía en tres situaciones puntuales, (i) para un proyecto en construcción, evento en el cual la vigencia del servicio provisional será hasta la energización definitiva del proyecto; (ii) para la terminación de la construcción, hasta tanto se termine la obra; o (iii) para instalaciones transitorias, como ferias o espectáculos, montajes de equipos, demoliciones y proyectos de investigación, cuyo término máximo es de seis meses.
En este sentido y para el caso concreto es claro que, la instalación provisional del servicio de energía, es aquella que se realiza de manera temporal, con el propósito de suministrar dicho servicio especial a un proyecto constructivo, mientras que la tarifa que se cobra por su prestación, y que es totalmente diferente a la residencial, ya que su destinación es distinta, será la que acuerden las partes contratantes, es decir, el prestador y la firma constructora, al momento de celebrar el contrato correspondiente.
En referencia a la temporalidad de este servicio especial es de indicar que, tal como lo dispone la norma traída a colación, la instalación provisional del mismo se realiza “hasta la energización definitiva, la terminación de la construcción, o el suministro temporal de energía a instalaciones transitorias”, lo que significa que al finalizar la construcción o el periodo para el cual se estableció, y se defina el uso al cual se destina cada inmueble con el propósito de efectuar los trabajos necesarios para realizar las conexiones individuales pertinentes, el Operador de Red o Comercializador cobrará la tarifa que hayan pactado las partes para el suministro de tal servicio.
De lo anterior se puede concluir, que en razón a que las instalaciones provisionales del servicio de energía están destinadas a suministrar el servicio a los proyectos constructivos, como resultado del contrato que para el efecto celebren el prestador y el constructor o urbanizador solicitante, ello significa que este último funge como suscriptor y usuario único del servicio, motivo por el cual el valor de los consumos debe ser asumidos por este, hasta el término de vigencia de dicha instalación provisional.
En este sentido, una vez culmine dicho término, y se defina el uso que se dará a los inmuebles, será necesario celebrar los contratos de servicios públicos pertinentes, toda vez que para que se materialice la facturación de algún servicio público, debe mediar entre el prestador y el usuario, la celebración del contrato aludido, tal como lo dispone el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, ya que es a través de este, que se crea el vínculo contractual pertinente, el cual a su vez determina la calidad de suscriptor o usuario del servicio, a quien lo recibe.
Finalmente es de precisar que, en ningún caso, este tipo de instalaciones provisionales se debe dejar como definitiva, toda vez que, finalizada la construcción se debe solicitar el cambio de uso, con el propósito de que se modifique la clase de servicio, para pasar de la provisional de obra, al uso final que se dé a cada uno de los inmuebles, bien sea residencial, comercial, o industrial, cada una de ellas con el medidor correspondiente.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a cada una de las preguntas planteadas de la siguiente manera:
“1. ¿La constructora puede cobrarnos y recuperar los pagos que ellos realizaron a la empresa (…) por concepto del consumo de energía eléctrica que tuvimos cada uno de los residentes y propietarios del Conjunto?
2. ¿Nosotros los residentes y propietarios estamos en la obligación de reembolsar y/o pagar en dinero, el servicio público de energía que consumimos en estos casi 4 años o el tiempo que se acredite?
6. ¿Cuál sería el mecanismo idóneo para suscribir un documento y cancelar lo que debemos, si es mediando acuerdo privado, o si debemos concurrir a un juzgado, centro de conciliación, notaría o ante la misma Administración del Conjunto?
8. ¿Sería legal el cobro que nos están indicando van a realizar, pese a que nosotros sí consumimos el servicio, o estaría de alguna manera caducado o prescrito esa obligación o no tendrían derecho alguno para cobrarnos ese consumo?”
En el régimen que gobierna la prestación de los servicios públicos domiciliarios, los únicos autorizados legalmente para prestar, facturar y cobrar estos servicios, son las personas debidamente constituidas y organizadas, bajo cualquiera de las formas de organización señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, entre las cuales no se encuentran los constructores y/o urbanizadores.
Cualquier otra figura o persona distinta que funja como tal, supondrá una prestación irregular de estos servicios, situación que derivará en el adelantamiento de las investigaciones pertinentes y en la imposición de las sanciones a que haya lugar, por parte de la Superservicios, en virtud de lo previsto en los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, en referencia a la posibilidad de que la firma constructora solicite el reembolso o celebre acuerdos al respecto con los copropietarios del conjunto residencial, por los consumos que estos reconozcan deberle, es de indicar que se trata de conflictos entre particulares, que constituyen actos de naturaleza privada, ya que responden a la autonomía de la voluntad de las partes, y que por ende, se encuentran por fuera del régimen que gobierna la prestación de los servicios públicos domiciliarios, por lo que en consecuencia, su vigilancia y definición no son de competencia de la Superservicios.
3. ¿La empresa (…) debe reembolsar los dineros recibidos por el pago del consumo de energía de cada uno de los propietarios por la demora en la instalación de los medidores y devolvérselos a la Constructora?
4. ¿De ser así, cómo estaré(mos) seguro(s) de lo que se me está cobrando es lo que consumí en mí casa?
5. ¿Cuál sería la fórmula indicada para promediar el consumo de los meses que no pagamos el servicio o cómo se debería calcular estos cobros?
7. ¿Cuál o cuáles serían los fundamentos jurídicos que debo tener en cuenta en nuestro favor y cuáles serían los fundamentos jurídicos en favor de la Constructora, o las normas legales que amparan a uno u otro?
Conforme lo disponen los artículos 144 de la Ley 142 de 1994 y 80 de la Ley 675 de 2001, los constructores de las unidades inmobiliarias cerradas deben instalar los medidores para cada uno de los inmuebles que la conforman, mientras que los costos de estos dispositivos, estarán a cargo de los usuarios o suscriptores.
En todo caso se reitera que, el incumplimiento en la entrega de los inmuebles en proyectos de urbanización con redes disponibles de servicios públicos y los activos necesarios para la conexión, como es el caso de la instalación de los medidores, es un aspecto que no se encuentra regulado en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, ya que no hace parte de la prestación de estos servicios, por lo que esta Superintendencia no tiene competencia para pronunciarse al respecto, de conformidad con las funciones establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y que se encuentran a su cargo.
Igualmente, no sobra advertir que, tal como lo dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo, por acción u omisión del prestador, le hará perder el derecho a recibir el precio. En este sentido se debe entender que, es omisión del prestador la no instalación de medidores, en un período superior a seis meses después de que se haya efectuado la conexión del servicio, solicitada por el suscriptor o usuario.
Ahora bien, la instalación provisional del servicio de energía es aquella que se conecta de manera temporal, con el propósito de suministrar dicho servicio especial a un proyecto constructivo, mientras que la tarifa que se cobra por su prestación, y que es totalmente diferente a la residencial, ya que su destinación es distinta, será la que acuerden las partes contratantes, es decir, el prestador y la firma constructora, al momento de celebrar el contrato correspondiente.
En este sentido y en razón a que las instalaciones provisionales del servicio de energía están destinadas a suministrar el servicio a los proyectos constructivos, como resultado del contrato que para el efecto celebren el prestador y el constructor o urbanizador solicitante, ello significa que este último funge como suscriptor y usuario único del servicio, motivo por el cual el valor de los consumos debe ser asumidos por este, hasta el término de vigencia de dicha instalación provisional.
Una vez culmine dicho término, y se defina el uso que se dará a los inmuebles, será necesario celebrar los contratos de servicios públicos pertinentes, toda vez que, por regla general, para que se materialice la facturación de algún servicio público, debe mediar entre el prestador y el usuario, la celebración del contrato aludido, tal como lo dispone el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, ya que es a través de este, que se crea el vínculo contractual pertinente, el cual a su vez determina la calidad de suscriptor o usuario del servicio, a quien lo recibe.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235293815152
TEMA: CONEXIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA - MEDICIÓN INDIVIDUAL.
Subtemas: Obligaciones de los constructores. Régimen de propiedad horizontal. Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.”
7. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por la cual se expide el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas –RETIE”.
9. “Por la cual se aclaran y corrigen unos yerros en el Anexo General del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE, establecido mediante Resolución No. 90708 de 2013”.
10. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de noviembre de 2001. C. P.: Camilo Arciniegas Andrade. Rad. 1997-8984-01 (4993).
11. “Artículo 3° Definiciones. Para los efectos de la presente ley se establecen las siguientes definiciones:
Régimen de Propiedad Horizontal: Sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto, construido o por construirse.
Reglamento de Propiedad Horizontal: Estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal.”
12. “Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.”
