CONCEPTO 511 DE 2021

(julio 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“¿Cuál es la autoridad competente para emitir la autorización para comercialización minorista de GLP?

¿Cuáles son los requisitos?”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CREG 023 de 2008^[6]

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Inicialmente es de señalar que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera la celebración de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador, pues el constituyente determinó que la participación en la prestación de estos servicios se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, objetivos que además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, buscando asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los servicios aludidos.

Este principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, fue desarrollado por los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, que señalan:

“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”

“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades” (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo indicado, por regla general, un prestador de servicios públicos domiciliarios -sin importar su naturaleza- puede prestar aquellos servicios públicos o actividades complementarias a los mismos que se encuentren incluidos en su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional, sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio, o por esta Superintendencia.

En efecto, el principio de libertad de entrada consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación (ver artículo 15 de la Ley 142 de 1994), puedan desarrollar su objeto social sin que para ello sea necesaria la expedición de algún título que lo faculte por parte de las autoridades administrativas. Lo anterior, pues el principio de libertad de entrada persigue que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos que entorpezcan el ingreso de nuevos agentes prestadores, lo que a su vez va a permitir a los usuarios de los mismos, contar con una gama de ofertas para elegir libremente al prestador del servicio, como bien lo señala el numeral 9.2 del artículo 9 de la ley en comento.

Sin embargo, como bien lo establece el referido artículo 22, para poder operar, es decir, para poder iniciar la prestación de estos servicios, será necesario que quien se haya constituido como prestador obtenga de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias a que hacen referencia los artículos 25 y 26 de la ley en cita, dependiendo de la naturaleza de los servicios y/o actividades que vaya a desarrollar.

En este sentido, cada una de las autoridades señaladas en las disposiciones aludidas, será competente para indicar cuales son los permisos, licencias y/o concesiones que deben obtener los prestadores, antes de poder iniciar la prestación del servicio o la actividad complementaria pertinente, siendo este un aspecto que escapa de la órbita competencial de esta Superintendencia.

Ahora bien, con respecto a la comercialización de Gas Licuado de Petróleo – GLP, es de señalar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, en ejercicio de su facultad regulatoria, expidió la Resolución CREG 023 de 2008 la cual contiene el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de GLP.

En el artículo 1 de este compendio regulatorio, modificado por el artículo 1 de la resolución CREG 165 de 2008, se define la comercialización minorista de GLP, así:

“Comercialización Minorista de GLP. Actividad que consiste en la entrega de GLP en cilindros en el domicilio del usuario final o en expendios. Incluye la compra del producto envasado mediante contrato exclusivo con un distribuidor, cuando aplique, el flete del producto en cilindros, la celebración de los contratos de servicios públicos con los usuarios y la atención comercial de los usuarios.”

Por su parte, el artículo 5 ibidem, modificado por el artículo 3 de la Resolución CREG 165 de 2008, consagra los requisitos para la operación de los comercializadores minoristas de GLP, de la siguiente forma:

“Artículo 3. Modificar el artículo 5 de la Resolución CREG 023 de 2008, el cual quedará así:

'Artículo 5°. Requisitos para la operación de los comercializadores minoristas.

Los requisitos para ser un Comercializador Minorista de GLP son los siguientes:

1. Organizarse en Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, estar debidamente registrados ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y haber informado del inicio de sus actividades a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

2. Contar con una flota de vehículos de transporte de cilindros suficiente para atender su mercado, que cuente con los certificados de aprobación técnica del vehículo para transporte de GLP expedido por personal idóneo acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio y cumpla con todos los requisitos exigidos en el Reglamento Técnico vigente del Ministerio de Transporte aplicable al transporte de Mercancías Peligrosas, incluyendo las pólizas de Responsabilidad Civil Extracontractual, que allí se especifican.

3. Contar con las certificaciones de conformidad de cumplimiento del Reglamento Técnico establecido por el Ministerio de Minas y Energía para los Depósitos de Cilindros utilizados para realizar su actividad de Comercialización Minorista, así como para los Expendios de cilindros al público.

4. Mantener pólizas de Responsabilidad Civil Extracontractual expedidas por compañías de seguros establecidas legalmente en el país, que cubran los daños a terceros en sus bienes y personas originados por sus actividades. Estas pólizas deberán mantenerse vigentes y cubrir cada Depósito y Expendio que opere bajo su responsabilidad como mínimo en un monto expresado en 150 smlmv (salarios mínimos legales mensuales vigentes). En todo caso su cubrimiento real debe responder a la evaluación real del riesgo por parte de la empresa.

5. Establecer una oficina de peticiones, quejas y recursos, la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones, quejas y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con los servicios que presta dicha empresa. Estas oficinas llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.

6. Tener una línea de atención de emergencias las 24 horas del día, dotada de líneas telefónicas atendidas por personal calificado para instruir al usuario sobre las medidas que debe adoptar en caso de emergencia y para ejecutar las acciones de atención inmediata a que haya lugar.

7. Establecer un Contrato de Suministro de GLP envasado con un único Distribuidor, en los términos establecidos en el artículo 14 de esta resolución, con el objeto de contar con el producto para comercializar a los usuarios finales.

8. Definir, como se establece en el artículo 20 de esta resolución, las condiciones uniformes del contrato bajo el cual está dispuesta a prestar el servicio público a los usuarios finales. Estas condiciones deben ser establecidas de acuerdo con lo dispuesto en la ley, la regulación y demás normas vigentes. Las condiciones uniformes deberán ser suficientemente divulgadas en el territorio donde presta sus servicios.”

De igual forma, en el capítulo 4 de la resolución aludida denominado “Comercialización Minorista de GLP”, se encuentra regulado el tema de las obligaciones de los comercializadores minoristas de GLP en cuanto a: (i) compra del producto a los distribuidores y el flete del producto en cilindros; (ii) entrega del producto al usuario final; (iii) atención al cliente; (iv) mecanismo de uso y envasado exclusivo de los cilindros comercializados, entre otros aspectos.

A su vez, los capítulos subsiguientes consagran las disposiciones referentes a: (i) los contratos de servicios públicos; (ii) infraestructura necesaria para la prestación de dicho servicio; (iii) medición; y (iv) obligaciones de los usuarios de este servicio.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La comercialización minorista de GLP, es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible, como bien lo señala el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al definirlo como: “el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”. (Subraya fuera de texto)

- Conforme con lo dispuesto en el artículo 22 ibídem, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar aquellos servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias a los mismos, que se encuentren incluidos en su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional, sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio, o por esta Superintendencia.

- Para poder operar, será necesario que quien se haya constituido como prestador de estos servicios, obtenga de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias a que hacen referencia los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, dependiendo de la naturaleza de los servicios y/o actividades que vaya a desarrollar.

- El artículo 5 de la Resolución CREG 023 de 2008 “Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo”, modificado por el artículo 3 de la Resolución CREG 165 de 2008, consagra los requisitos para la operación de los comercializadores minoristas de GLP.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215291219492

TEMA: COMERCIALIZACIÓN MINORISTA DE GLP.

Subtemas: Requisitos.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo”.