Concepto 466 de 2021 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 466 DE 2021
(julio 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…)
1. ¿Existe alguna restricción legal para realizar contratos interadministrativos de energía eléctrica?
2. ¿Cómo se verifica si un contrato interadministrativo para el suministro de energía eléctrica, presenta costos eficientes del Kwh de energía ofrecido?
3. ¿Porque un municipio no puede negociar pequeñas cantidades de energía de acuerdo con su tamaño?
4. ¿Se pueden unir varios municipios pequeños para contratar la energía eléctrica con (…) o con otra empresa, tal como lo hace el municipio de (…)? adjunto contrato.
(…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015[7], Sector Administrativo de Minas y Energía.
Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015[9]
Resolución CREG 123 de 2011[10]
Concepto SSPD-OJ-2016-322
CONSIDERACIONES
Esta Oficina Asesora Jurídica ha sido reiterativa al señalar en diferentes conceptos[11], que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no está facultada para someter a aprobación suya los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos.
Esto significa que la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en cuanto la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio, o aquellas complementarias al mismo. De tal manera que, las relaciones contractuales por fuera de la prestación del servicio público domiciliario, no son objeto de supervisión por parte de esta Superintendencia.
En ese orden de ideas, es preciso mencionar que mediante este concepto no es posible resolver casos específicos y/o situaciones particulares como la planteada, por ende, la respuesta se otorgará en términos generales, para lo cual se procederá a bordar dos temas: i). régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios y ii). contratos de suministro de energía eléctrica para alumbrado público.
I) Régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Cabe indicar que en lo concierne a los temas contractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es necesario remitirse a lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que a su tenor literal señala:
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
De lo anterior, se puede colegir que el régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por regla general, es el derecho privado. En tal medida, sólo deben aplicarse las disposiciones de derecho público cuando así lo señale de manera expresa la Constitución o la misma Ley 142 de 1994.
Así mismo, en relación con el régimen aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos de carácter oficial, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”
Ahora bien, respecto a los contratos interadministrativos es pertinente reiterar lo indicado por esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2016-322, el cual abordó dicha figura jurídica, en los siguientes términos:
“(…) Por su parte, el Decreto 1082 de 2015[12] consagra en el Capítulo 2, las disposiciones especiales del Sistema de Compras y Contratación Pública, dentro de las cuales se encuentran las referentes a la contratación directa de la Administración Pública. Es así como el artículo 2.2.1.2.1.4.4., al hacer referencia a esta modalidad de selección, señala:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o Contratos Interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”.
De igual forma, en esta subsección 4, se encuentran señaladas las situaciones o causales que determinan la utilización de esta modalidad de selección, entre las cuales encontramos las siguientes:
· Convenios o contratos interadministrativos.
(…)
En este orden de ideas es dable colegir, que los contratos o convenios interadministrativos son aquellas manifestaciones de voluntad de dos o más entidades de derecho público, que generan efectos jurídicos y que se traducen en la celebración de un contrato o convenio, cuyo propósito puede ser el de satisfacer necesidades comunes de las entidades a través de su colaboración mutua y en beneficio del interés general, o para cumplir otro tipo de finalidades diferentes de las partes.
Sobre este particular es importante tener de presente, que para que se pueda hablar de contrato o convenio interadministrativo, las partes intervinientes en el mismo, deben ser entidades públicas, cuyo régimen contractual, es el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015, y demás normas concordantes), mientras que en lo se refiere a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el régimen legal aplicable en materia de actos y contratos, es el de derecho privado, como se indicó, ya que así lo señala de forma expresa el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa, regla general que aplica inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social.
Así las cosas, es dable concluir, que previo a la celebración de un acuerdo contractual de cualquier índole, es necesario que las partes intervinientes, efectúen el análisis de todas las disposiciones legales aplicables, para efectos de determinar cuál debe ser la naturaleza jurídica del documento que suscriban para el efecto, así como las consecuencias que la suscripción del mismo les genera (…)”. (Subraya fuera de texto)
II) Contratos de suministro de energía eléctrica para alumbrado público.
Para desarrollar este tema, es necesario indicar la definición de servicio de alumbrado público contenida en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, modificada por el artículo 1 del Decreto 943 de 2018, que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 1. Modifíquese las siguientes definiciones contenidas en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, las cuales quedarán así:
"Servicio de alumbrado público: Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad· al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.
El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique.(…)” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, el alumbrado público es un servicio público de carácter no domiciliario y, por ende, no es un servicio vigilado por esta esta Superintendencia[13]. De ahí que el artículo 2.2.3.6.1.10 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 estableciera el esquema de supervisión del servicio de alumbrado público, sin atribuir ninguna función a la Superservicios. El artículo mencionado indica:
“ARTÍCULO 2.2.3.6.1.10. Control, inspección y vigilancia en la prestación del servicio de alumbrado público. La prestación del servicio de alumbrado público estará sujeta al control, inspección y vigilancia de las siguientes entidades:
1) Control Técnico: El Sistema de Alumbrado público deberá cumplir con lo establecido en los reglamentos técnicos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El control de los aspectos técnicos relacionados con la prestación del servicio, será ejercido por parte de las interventorías, en los términos del inciso 3 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. Las interventorías elaborarán informes periódicos, haciendo especial énfasis en los aspectos técnicos, ambientales y económicos.
2) Control Social: Para efectos de ejercer el control social establecido en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 los contribuyentes y usuarios del servicio de alumbrado público podrán solicitar información a los prestadores del mismo, a la Contraloría respectiva en el ámbito territorial y a la interventoría. Los municipios o distritos definirán la instancia de control ante la cual se interpongan y tramiten las peticiones, quejas y reclamos de los contribuyentes y usuarios por la prestación del servicio de alumbrado público, los cuales serán registrados y tramitados de forma independiente
3) Control Fiscal: El control fiscal de que trata la Ley 42 de 1993, será ejercido por las contralorías departamentales, distritales y/o municipales, según corresponda la competencia del sujeto de control, respecto del manejo contractual con los prestadores del servicio de alumbrado público y sus interventores, así como al recaudo y uso del impuesto.”
En claro lo anterior, es importante indicar que la prestación del servicio de alumbrado público está a cargo de los alcaldes como representantes legales de los municipios, los cuales podrán prestar el servicio, tal como lo establece el artículo 4 del Decreto 943 de 2018, así:
“ARTÍCULO 4. Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así:
"ARTÍCULO 2.2.3.6.1.2. Prestación del Servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.
De conformidad con lo anterior, los municipios o distritos deberán garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio de alumbrado público, así como los niveles adecuados de cobertura. (…)” (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, en relación con la metodología para la determinación de los costos de la prestación del servicio de alumbrado, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG mediante Resolución CREG 123 de 2011, estableció las actividades para determinar el costo máximo que remunera a los prestadores del servicio y el uso de los activos vinculados al servicio de alumbrado público. Así mismo, el artículo 10 de la citada resolución establece:
“ARTÍCULO 10. TARIFA DE LA ACTIVIDAD DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA DESTINADO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. La tarifa de suministro de energía eléctrica para el Servicio de Alumbrado Público está sometida a un régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas comercializadoras de energía eléctrica, los municipios y/o distritos que adquieran energía eléctrica con destino al alumbrado público.
Mientras los municipios o distritos no tengan pactado con las empresas comercializadoras de energía eléctrica una tarifa con destino al Servicio de Alumbrado Público, la tarifa máxima será:
a. Cuando exista medición, la tarifa será la correspondiente al usuario regulado del sector oficial en el nivel de tensión en el cual se encuentre conectado el medidor.
b. Cuando no exista medición, la tarifa será la correspondiente al usuario regulado del sector oficial en el nivel de tensión aplicable conforme a lo dispuesto en el literal p) del artículo 2 de la Resolución CREG 097 de 2008 o aquellas que la modifiquen, adicionen complementen.” (Subraya fuera de texto)
De esta forma, el costo del suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público está sometido al régimen de tarifas de libre negociación entre el municipio y el comercializador de energía que lo representa en el mercado de energía mayorista, regido por las Leyes 142 y 143 de 1994. El costo de suministro se calcula con la tarifa negociada entre las partes y el consumo de energía para cada nivel de tensión de entrega.
Por último, cabe indicar que el Decreto 1073 de 2015 en su artículo 2.2.3.1.2 define la comercialización de energía eléctrica como: “… actividad de compra de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta a los usuarios finales o a otros agentes del mismo mercado.”, por lo que el contrato de suministro de energía está sujeto al régimen de los servicios públicos domiciliarios, existiendo libertad de tarifas y libre competencia tal y como lo señala el artículo 43 de la Ley 143 de 1994, el cual señala:
“Artículo 43. Se considera violatorio de las normas sobre competencia, y constituye abuso de posición dominante en el mercado, cualquier práctica que impida a una empresa o usuario no regulado negociar libremente sus contratos de suministro o cualquier intento de fijar precios mediante acuerdos previos entre vendedores, entre compradores o entre unos y otros. Las empresas no podrán realizar acto o contrato alguno que prive a los usuarios de los beneficios de la competencia. (…)”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, de la forma que sigue:
1) “¿Existe alguna restricción legal para realizar contratos interadministrativos de energía eléctrica?”
Los contratos o convenios interadministrativos son aquellas manifestaciones de voluntad de dos o más entidades de derecho público, que generan efectos jurídicos y que se traducen en la celebración de un contrato o convenio, cuyo propósito puede ser el de satisfacer necesidades comunes de las entidades a través de su colaboración mutua y en beneficio del interés general, o para cumplir otro tipo de finalidades diferentes de las partes, para el caso en particular, el suministro de energía para alumbrado público.
Tal como se indicó, acorde a lo preceptuado por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere dicha ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, ya que regla general es que aplica el derecho privado, salvo que la Constitución y la Ley 142 ibídem dispongan otra cosa.
Así las cosas, es dable concluir que, previo a la celebración de un acuerdo contractual de cualquier índole, es necesario que las partes intervinientes efectúen el análisis de todas las disposiciones legales aplicables, para efectos de determinar cuál debe ser la naturaleza jurídica del documento que suscriban para el efecto, así como las consecuencias que la suscripción del mismo les genera, no existiendo otras restricciones legales diferentes a las contenidas en la normatividad aplicable para el tipo de convenio a suscribir, haciendo observancia de la Ley 142 de 1994.
2) “¿Cómo se verifica si un contrato interadministrativo para el suministro de energía eléctrica, presenta costos eficientes del Kwh de energía ofrecido?”
Dentro de la órbita de competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se encuentra la de realizar señalamientos o efectuar pronunciamiento alguno sobre los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como bien lo señala el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el objeto de la consulta no hace parte de la vigilancia integral que efectúa esta Superintendencia sobre los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia no puede emitir conceptos sobre el trámite o la eficiencia de los contratos interadministrativos.
3) “¿Porque un municipio no puede negociar pequeñas cantidades de energía de acuerdo con su tamaño?”
Los usuarios del servicio público de energía eléctrica, indistintamente si son entidades públicas o privadas, pueden negociar algunos componentes de sus tarifas de energía eléctrica dependiendo si se encuentran o no en el mercado regulado o no regulado de energía eléctrica.
Ahora bien, respecto al suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público, tal como se indicó, este se encuentra sometido al régimen de tarifas de libre negociación entre el municipio y el comercializador de energía que lo representa en el mercado de energía mayorista regido por las Leyes 142 y 143 de 1994, por lo que dependerá entonces de las partes involucradas la cantidad de energía negociada.
4) "¿Se pueden unir varios municipios pequeños para contratar la energía eléctrica con (…) o con otra empresa, tal como lo hace el municipio de (…)? adjunto contrato.”
Reitera esta Oficina que, dentro de la competencia de esta Superintendencia no se encuentra la de realizar señalamientos o efectuar pronunciamiento alguno sobre los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos; sin embargo, debe recordarse que el régimen de los servicios públicos está sometido a la libre competencia y negociación, siendo potestativo de las partes fijar las condiciones de la prestación del servicio, siempre y cuando no se contravenga las normas sobre competencia, o se incurra en abuso de posición dominante en el mercado, impidiendo a una empresa o usuario no regulado negociar libremente sus contratos de suministro o cualquier intento de fijar precios mediante acuerdos previos entre vendedores, entre compradores o entre unos y otros.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215290948162, 20215290957822 y 20215291255592
TEMA: ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLCIOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Contratos o convenios interadministrativos – Suministro de energía para alumbrado público.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
6. “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”
7. "Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía"
8. “Por el cual se modifica y adiciona la Sección 1, Capítulo 6 del Título III del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, relacionado con la prestación del servicio de alumbrado público"
9. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.
10. “Por la cual se aprueba la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público”
11. Concepto SSPD-OJ-2018-028, SSPD-OJ-2017-866, SSPD-OJ-2016- 913
12. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional”.
13. De conformidad con el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, los servicios públicos de carácter domiciliario son: energía eléctrica, gas combustible, acueducto, alcantarillado y aseo.
