Concepto 327 de 2020 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 327 DE 2020
(mayo 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
CONCEPTO SSPD-OJ-2020-327
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada, que fuera trasladada a esta entidad por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, contiene una serie de preguntas relativas a la implementación de algunas medidas por parte de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, en el marco de la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, generada por la pandemia del COVID-19. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
Lo anterior bajo el contexto de que “(…) una empresa prestadora del servicio de agua potable para un Municipio de Colombia, debido a la crisis actual del país y del mundo, puede modificar sin previo aviso a los usuarios, el periodo de facturación pasándolo de 60 días a 45 días, según la gerente de la entidad debido a la cuarentena de los hogares Colombianos, se incrementó el consumo del agua potable y por esta razón se hizo la modificación según para hacer un estudio de capacidades de pago”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Legislativo No. 417 de 2020[6]
Decreto Legislativo 528 de 2020[7]
Decreto Legislativo 580 de 2020[8]
Resolución No. 385 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social[9]
Resolución CREG 058 de 2020[10]
Resolución CREG 064 de 2020[11]
CONSIDERACIONES
El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de autoridad sanitaria del Sistema de Vigilancia en Salud Pública, mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria, con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional.
Posteriormente, en razón al crecimiento exponencial de la pandemia, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 de 2020, por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.
Con la declaración de emergencia, el Presidente de la República fue facultado para expedir decretos con fuerza ley, destinados a adoptar las medidas necesarias para mitigar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
A través del Decreto Legislativo 528 de 2020, en el marco de su gestión comercial y con el fin de salvaguardar su suficiencia financiera, las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, pueden diseñar opciones tarifarias e incentivos a favor de sus suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las facturas a su cargo durante este período, en los siguientes términos:
“Artículo 3. Incentivos y opciones tarifarias. Mientras permanezca vigente la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, los prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en el marco de su gestión comercial, podrán diseñar opciones e incentivos a favor de sus suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las facturas a su cargo durante este período, con el fin de contribuir con la recuperación de la cartera y garantizar su sostenibilidad financiera.”
Por otra parte, a través del Decreto Legislativo 580 de 2020, el Gobierno Nacional contempló la posibilidad de que a los usuarios y/o suscritores de los servicios de acueducto y alcantarillado se les habilite en la facturación la opción de aportar recursos en forma voluntaria, de la siguiente manera:
“Artículo 4. Aportes voluntarios de los usuarios. Hasta el 31 de diciembre de 2020, las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado habilitarán en sus facturas la opción para sus usuarios de aportar recursos en forma voluntaria para financiar las medidas adoptadas en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, los cuales se destinarán a alimentar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de estos servicios en cada municipio.”
A su turno, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA fue encargada para implementar dichas medidas y, adoptar, entre otras, de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, tal como lo dispone el artículo 7 ibídem, así:
“Artículo 7. Ajustes regulatorios. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico deberá expedir la regulación general que se requiera para implementar las medidas contenidas en los decretos legislativos expedidos para el sector de agua potable y saneamiento básico en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, contenidas en los Decretos 441 y 528 de 2020 y en el presente decreto, así como adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, y adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios.” (resaltado fuera de texto)
De cara a lo anterior, en el marco de la emergencia sanitaria ni el Gobierno Nacional o la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, han adoptado medidas tendientes a la ampliación o disminución de los ciclos de facturación, a efectos de recuperación de cartera por disminuciones de consumo o incumplimientos en el pago de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, así como directrices en relación con la estimación aproximada de los consumos.
Así las cosas, como quiera que la facturación y la medición de los consumos corresponden a actividades inherentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios que deben estar contempladas y amparadas en las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo previsto en los artículos 148 y 146 de Ley 142 de 1994, en vigencia de la emergencia sanitaria, salvo que sea expedida norma que ampare lo contrario, dichas actividades deben seguir desarrollándose por las personas prestadoras en los términos previstos por el régimen de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, en virtud de lo dispuesto en los correspondientes contratos de servicios públicos domiciliarios.
Valga anotar que, en el sector de energía eléctrica a través de la Resolución CREG 064 de 2020 a través de la cual se modificó la Resolución CREG 058 de 2020, la medición del consumo por promedio durante el tiempo de le emergencia sanitaria sí fue autorizado en los siguientes términos:
“Artículo 2. Adiciónese el siguiente artículo a la Resolución CREG 058 de 2020, así:
Artículo 14. Medidas transitorias para Medición por Consumos Promedios. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria y cuando por prohibición expresa de los usuarios o por causas ajenas a su debida diligencia, el comercializador de energía no pueda realizar la actividad de lectura de los equipos de medida, podrá realizar la medición con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario.
El comercializador deberá demostrar, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que adelantó todas las gestiones para realizar la medición individual, y que el uso de consumos promedios no fue el resultado de su acción u omisión.
Parágrafo 1. Los comercializadores podrán disponer de los medios tecnológicos que permitan al usuario, cuando así lo decida, enviar la lectura de su medidor con la cual se pueda emitir la factura.
Parágrafo 2. Una vez se pueda volver a realizar la lectura real del consumo del usuario, se deberán ajustar los valores objeto del pago diferido que haya solicitado el usuario, utilizando para cada mes el consumo promedio obtenido de la diferencia entre las dos lecturas reales, antes y después del uso de medición promedio, y el número de meses en que se utilizó esta medición.”
No obstante, se reitera que, en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo la medida no ha sido objeto de reglamentación y/o regulación por parte del Gobierno Nacional y/o la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.
CONCLUSIONES
De conformidad con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a las preguntas formuladas:
1. “Con base en lo anterior solicito me informen si la entidad puede hacer esta modificacion (sic) y dejar 45 días para cada periodo facturado, y aumentar los cobros en el año, es decir pasar de 6 a 8 cobros y algo más para completar el año de servicio.”
De acuerdo con lo anotado previamente, el Gobierno Nacional no ha expedido reglamentación que habilite a las personas prestadoras, en el marco de la emergencia generada por el COVID-19, cambiar los ciclos de facturación.
2. “En caso de que se ajuste a Derecho lo citado en el anterior numeral, me informen cuál es el procedimiento para poder hacer esta modificación, si se debió hacer por resolución, con aceptación por parte de la junta directiva, o autorización por parte de alguna entidad del Estado y cual (sic) sería la competente para el caso”
Conforme con la respuesta anterior, esta Superintendencia desconoce procedimiento administrativo que señale la forma en que los prestadores pueden modificar sus ciclos de facturación, puesto que, se reitera, ni el Gobierno Nacional ni la Comisión de Regulación del sector han establecido medidas sobre el particular.
3. “Como usuario que derechos puedo ejercer sobre la entidad”.
Los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994 reconocen el derecho del usuario a presentar peticiones, quejas y/o recursos en relación con el contrato de servicios públicos domiciliarios y específicamente delimitó el ejercicio del control funcional que ejerce esta Superintendencia a aquéllos “actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa”[12], en el sentido de que, sólo contra este tipo de decisiones proceden los recursos de ley.
Lo anterior, significa que el usuario y/o suscriptor pueden presentar peticiones y/o reclamaciones en donde manifiesten su inconformidad con los actos atrás referidos, pues sólo contra esa categoría de actos procede el recurso de reposición ante la empresa prestadora y el de apelación, como subsidiario del de reposición, ante esta Superintendencia, quien, en condición de superior funcional en segunda instancia, tendrá la competencia para establecer si el acto se ciñó a lo legal y contractualmente establecido.
4. “Es legal promediar las lecturas para sacar el valor, ya que muchos predios tales como locales comerciales, se encuentran inactivos en su funcionamiento debido a la cuarentena, y la factura que disminuyó los días pasó de 69 a 45 días, llegó por un valor igual al anterior periodo facturado”.
El artículo 146 de la Ley 142 de 1994, habilita excepcionalmente la aplicación de mecanismos alternativos a la determinación del consumo a través del empleo de los equipos de medida para establecer el precio, según lo establezcan los contratos de servicios públicos. Tales posibilidades son: i) consumos de promedios de otros periodos del mismo suscriptor y/o usuario, iii) consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o iii) o aforos individuales, según sea el caso.
No obstante, como el uso de estas alternativas se encuentra supeditado a la imposibilidad de medir los consumos con aparatos de medida, la ley limita su aplicación o procedencia, a los casos en que: i) durante un período no sea posible medir razonablemente con los instrumentos de consumo, ii) se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble y iii) se determine la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa y/o del suscriptor.
El artículo en comento dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.
En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.
En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.
PARÁGRAFO. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley”.
En ese orden de ideas, salvo que se configure alguna de las situaciones previstas en el artículo transcrito, las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de medir los consumos conforme con la diferencia real de lecturas que arrojen los medidores, en tanto que el consumo del servicio es el elemento principal del precio que se cobra al usuario y/o suscriptor.
Ahora, en vigencia de la emergencia sanitaria no existe disposición alguna que permita inferir que su declaratoria supone para el sector de agua potable y saneamiento básico, la utilización de mecanismos alternativos de estimación de los consumos, como lo es el promedio; no obstante, para el sector de energía eléctrica se permite la medición con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario durante la emergencia sanitaria declarada en la Resolución 385 de 2020, en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Resolución CREG 064 de 2020, que modifica el artículo 14 de la Resolución CREG 058 de 2020.
Así, salvo la expedición de la medida emitida por el Gobierno Nacional para el servicio público de energía, durante la época de la emergencia, los consumos deberán ser estimados en virtud de lo dispuesto por el señalado artículo 146 de la Ley 142 de 1994, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados: 20205290426392
Tema: PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO. ESTADO DE EMERGENCIA COVID 19. Cambio de ciclos de facturación. Aplicación de mecanismos alternativos de estimación de consumo. Promedio de períodos anteriores.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”
7. “Por el cual se dictan medidas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”
8. "Por el cual se dictan medidas en materia de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica"
9. “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”
10. “Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica”
11. “Por la cual se modifica y adiciona la Resolución CREG 058 DE 2020 Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica”
12. Art. 154 de la Ley 142 de 1994.
