CONCEPTO 271 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,  

Señor

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con las personas autorizadas para prestar la actividad de comercialización del servicio público domiciliario de gas natural, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia.

Ley 142 de 1994[5]

Ley 1258 de 2008[6]

Resolución CREG 123 de 2013^[7]

Resolución CREG 186 de 2020^[8]

Resolución No SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018^[9]

Concepto SSPD-OJ-2020-630

CONSIDERACIONES

De manera inicial, es preciso reiterar que esta Superintendencia en sede de consulta no está facultada para emitir conceptos de carácter particular y concreto como el planteado por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior, a continuación se efectuarán algunas consideraciones generales en referencia a los siguientes ejes temáticos: i) servicio público domiciliario de gas combustible; ii) régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios; ii) registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) y Sistema Único de Información (SUI); y iv) facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(i) Servicio público domiciliario de gas combustible

En primera medida, es importante poner de presente que la Ley 142 de 1994 constituye el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, el cual, es aplicable a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, ya que así lo establece el artículo 1.

Particularmente, el servicio público domiciliario de gas fue definido por el artículo 14.28 así:

“14.28. Servicio Público Domiciliario de Gas Combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.”

De acuerdo con la norma en cita, es preciso tener en cuenta que las disposiciones de la Ley 142 de 1994 aplican también a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.

Particularmente, la actividad complementaria de comercialización de gas se encuentra definida en el artículo 1 de la Resolución CREG 186 de 2020, así:

“Comercialización: actividad consistente en la compra de gas natural y/o de capacidad de transporte en el mercado primario y/o en el mercado secundario y su venta con destino a otras operaciones en dichos mercados, o a los usuarios finales. En el caso de la venta a los usuarios finales también incluye la intermediación comercial de la distribución de gas natural.”

Vale advertir que la actividad de comercialización se puede realizar en el mercado mayorista. Al respecto, artículo 3 de la Resolución CREG 186 de 2020 consagra las siguientes definiciones:

“Artículo 3. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las contenidas en la Ley 142 de 1994, los decretos del Gobierno Nacional y las resoluciones de la CREG.

(…) Mercado mayorista de gas natural: conjunto de transacciones de compraventa de gas natural y/o de capacidad de transporte en el mercado primario y en el mercado secundario. También comprende las transacciones de intermediación comercial de la compra, transporte y distribución de gas natural y su venta a usuarios finales. Estas transacciones se harán con sujeción al reglamento de operación de gas natural.

Mercado primario: es el mercado donde los productores-comercializadores de gas natural y los comercializadores de gas importado pueden ofrecer gas natural.

Mercado secundario: mercado donde los participantes del mercado con derechos de suministro de gas pueden negociar sus derechos contractuales. Los productores-comercializadores de gas natural, los comercializadores de gas importado y los transportadores podrán participar como compradores en este mercado, en los términos de esta Resolución.

 (…)” (subraya fuera de texto)

En este sentido, la venta de gas combustible en el mercado mayorista por parte de los productores de dicho energético, se realiza en el denominado “mercado primario”, en los términos del capítulo III de la Resolución CREG 186 de 2020, y en el “mercado secundario” en los términos del capítulo II de la referida resolución. De esta manera, para la comercialización de gas natural en el mercado mayorista, se deben atender las disposiciones regulatorias contenidas en la Resolución CREG 186 de 2020 y todas aquellas que resulten aplicables en razón a la naturaleza de la actividad a desarrollar.

De otra parte, la actividad de comercialización se puede realizar en el mercado minorista, cual se encuentra definido en el artículo 3 de la Resolución CREG 123 de 2013 así:

“Mercado minorista de gas natural: Conjunto de transacciones de intermediación comercial de la compra, transporte y distribución de gas natural y su venta a usuarios finales.”

De esta manera, es preciso indicar que la comercialización de gas combustible, bien sea en el mercado mayorista o minorista, constituye una actividad complementaria del servicio de gas que debe ser desarrollada en los términos indicados en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y en la reglamentación expedida por las autoridades del ramo.

(ii) Régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios

En los términos de los artículos 370 de la Constitución Política y 79 de la Ley 142 de 1994, toda persona que se encuentre prestando servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias está sometida a la inspección vigilancia y control de esta Superintendencia, incluso si no se encuentra constituida en una de las formas autorizadas por la Ley o registrada en el RUPS.

Por su parte, el artículo 365 de la Constitución Política de 1991 establece que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, ello con base en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta Política, frente a la salvaguarda del derecho a la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de estos servicios.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, norma que en sus artículos 10 y 22 reconoce la libertad de empresa y la libertad de entrada, en los siguientes términos:

“Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.” (Subraya fuera del texto)

“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”. (subraya fuera del texto)

Conforme con lo indicado, el principio de libertad de entrada consiste en permitir que los prestadores debidamente constituidos y organizados, esto es, que hayan atendido las previsiones legales establecidas para su conformación, según cada caso, puedan desarrollar su objeto social, sin que para ello sea necesaria la expedición de algún título expedido por las autoridades administrativas que las faculte para hacerlo, es decir, que con su aplicación se pretende que en el régimen de competencia de estos servicios no existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos que entorpezcan el ingreso de nuevos agentes prestadores.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede perder de vista que para poder operar, es decir, para poder iniciar la prestación de estos servicios, deberán obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias a que hacen referencia los artículos 25 ^[10] y 26 ^[11] de la ley en cita, dependiendo de la naturaleza de los servicios y/o actividades que vayan a desarrollar, por lo que este es un aspecto que escapa de la órbita de competencia de esta Superintendencia.

Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 especifica las personas que están autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, así:

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera del texto)

En ese sentido, las personas – naturales o jurídicas – que presenten servicios públicos domicilios o sus actividades complementarias se deben constituir bajo alguna de las formas descritas en el citado artículo. Particularmente, en relación con la conformación de "empresas de servicios públicos domiciliarios" de que trata en numeral 15.1, el artículo 17 de la misma ley determina que estas “(…) son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”, es decir que quienes se constituyan como tales, deben hacerlo adoptando una de las formas societarias por acciones así: (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S. en C.A.), o (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S).

Ahora, es preciso indicar que la naturaleza jurídica de estas empresas no solo se determina por el tipo societario que adopte, sino también por la naturaleza y el porcentaje de sus aportes de capital, tal como lo dispone el artículo 14 de la Ley 142 de 1994. La norma define estas categorías de la siguiente manera:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...) 14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)”.

En este contexto, la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se determina tanto por la forma asociativa que elijan al momento de su constitución, como por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten. En todo caso, el régimen jurídico aplicable a estos prestadores es el descrito en el artículo 19 de la citada ley, y en lo no previsto en este, serán aplicables las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas, tal como lo menciona el numeral 19.15 de la citada disposición, al indicar “19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”.

Es importante destacar que, si se escoge la forma societaria de una sociedad por acciones simplificada (SAS) para la prestación de estos servicios, se deberán aplicar prioritariamente, solo en lo referente a la constitución de la sociedad, las disposiciones de la Ley 1258 de 2008.

Por otro lado, el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos domiciliarios que operen exclusivamente en municipios clasificados como menores, según la reglamentación previa de la Comisión Reguladora pertinente, pueden apartarse de lo previsto en el artículo 19 en relación con los requisitos para su constitución. Estas empresas pueden constituirse mediante documento privado, el cual debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio.

Así las cosas, se reitera que servicios públicos domiciliarios deben ser prestados por las personas – naturales o jurídicas – debidamente constituidos en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

(iii) Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) y Sistema Único de Información (SUI)

Ahora bien, el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 determinó que los prestadores de servicios públicos deberán informar el inicio de sus actividades, tanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como a la Comisión de Regulación respectiva para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la prestación del servicio de que se trate.

Con este propósito, la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios creó e implementó el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), donde se registra información general del prestador, como el tipo societario adoptado, el servicio público prestado con sus respectivos componentes, el área de prestación, el número de suscriptores y la fecha de inicio de actividades.

Actualmente, el régimen de inscripción, actualización y cancelación del RUPS se encuentra contenido en la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018. Esta resolución especifica los requisitos que los prestadores deben cumplir para efectuar la inscripción y/o actualización correspondiente.

En dicho acto administrativo se detallan, entre otros aspectos, (i) las condiciones de tiempo, modo y lugar para realizar la inscripción al RUPS, (ii) la documentación necesaria que debe adjuntarse al momento de la solicitud, (iii) la documentación requerida para actualizar la inscripción, (iv) las fechas en las que debe realizarse la actualización según el servicio prestado, y (v) los términos y condiciones para solicitar la cancelación de la inscripción, según el servicio público domiciliario prestado.

Por tanto, resulta pertinente destacar el contenido de algunas disposiciones de la mencionada resolución, que establecen claramente los procedimientos y requisitos relacionados con el RUPS, así:

“ARTÍCULO 2o RESPONSABLES DE EFECTUAR LA INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y/O LA CANCELACIÓN. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.

ARTÍCULO 3o INSCRIPCIÓN. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co.

PARÁGRAFO PRIMERO: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.53.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS).(...)” (subraya fuera de texto)

“ARTÍCULO 6o INFORMACIÓN A REPORTAR Y DOCUMENTOS REQUERIDOS PARA LOS TRÁMITES DE INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y CANCELACIÓN. La información a reportar para efectos de la inscripción ante la Superservicios y los documentos que soporten la misma, será específica para cada prestador, según las particularidades de cada uno de los servicios atendidos y actividades prestadas, de acuerdo con lo establecido en la tabla que para el efecto se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co una vez efectuada la inscripción del prestador en el RUPS, deberá dar inicio al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la misma.

ARTÍCULO 7o REMISIÓN DE DOCUMENTOS. Para la inscripción, actualización y/o cancelación del registro. el prestador deberá adjuntarlos documentos soporte a través del aplicativo correspondiente. ya que este es el único medio establecido por la Superservicios. para la realización de estos trámites.” (subraya fuera de texto)

A partir de las disposiciones mencionadas, es claro que la documentación e información que el prestador debe presentar para inscribirse, actualizar su inscripción o cancelarla debe ajustarse a las especificidades del servicio o actividad complementaria que va a ofrecer. Estos detalles se encuentran descritos en la página web de la Superservicios, en el enlace del Sistema Único de Información (SUI). Una vez inscrito en el RUPS, el prestador deberá cumplir con las obligaciones adicionales derivadas de dicha inscripción.

Además, es pertinente destacar que el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, asignó a esta Superintendencia la obligación de “establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable”.

En este contexto, que la obligación de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de mantener actualizada su información en el sistema y registro antes referenciados, tiene por finalidad servir de base a la Superservicios para realizar las funciones de control, inspección y vigilancia, así como mantener un registro actualizado de las personas que prestan servicios públicos, entre otras.

Así las cosas, las gestiones de inscripción, actualización y cancelación del registro, deben efectuarse a través del SUI, razón por la cual es preciso que para efectuar estas labores, las personas prestadoras ingresen a la página www.sui.gov.co, en donde podrán consultar la lista de ayudas, entre ellos los manuales RUPS y los manuales de cargue de información al sistema.

Finalmente, vale advertir que el hecho de omitir la obligación de informar el inicio de actividades por parte de los prestadores, y que se materializa con la inscripción en el RUPS, no los exime de la inspección, vigilancia y control que la Superintendencia debe realizar sobre ellos, esto sin perder de vista que, dicho incumplimiento puede acarrear la imposición de las sanciones administrativas contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, previo adelantamiento de la actuación administrativa pertinente..

(iv) Facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

La facultad sancionatoria de la Superservicios está legalmente establecida en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual faculta a esta Superintendencia para vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que deben atenerse quienes prestan servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, así como para sancionar las violaciones a estas normas, siempre y cuando dicha función no corresponda a otra autoridad.

De acuerdo con lo anterior, los sujetos pasivos de la facultad sancionatoria de la Superintendencia son todas las personas constituidas como prestadores de servicios públicos domiciliarios, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Además, abarca a aquellos que, sin estar organizados de esa manera, prestan materialmente dichos servicios o realizan alguna de sus actividades complementarias.

En relación a esto, en el concepto SSPD-OJ-2020-630, esta Oficina indicó que las competencias de la Superintendencia en materia de supervisión de los prestadores de servicios públicos domiciliarios están delimitadas por lo dispuesto en los artículos 1, 11, 14 y 79 de la Ley 142 de 1994, con las modificaciones introducidas por las Leyes 689 de 2001, 1341 de 2009 y 1955 de 2019. Asimismo, se consideró lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en decisiones sobre conflictos negativos de competencia con otras Superintendencias.

A partir de las normas y decisiones citadas, cuyo contenido resumido se encuentra en la Circular Conjunta SSPD-SS No. 100-00033 del 6 de agosto de 2020, suscrita entre esta Superintendencia y la Superintendencia de Sociedades, pueden extraerse las siguientes reglas de competencia aplicables a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las cuales inciden en su facultad sancionatoria:

“(…) a. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigila: (i) los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, (ii) las actividades que realicen las personas prestadoras de que trata la Ley de manera integral, siempre que estén reguladas y en los términos que fije la Ley respecto de sus competencias, (iii) las actividades complementarias a que se refiere el artículo 14 ibídem, (iv) las actividades inherentes a la prestación de los servicios públicos a las que se refiera, así sea en forma tangencial el régimen de los servicios públicos y tengan regulación, (v) los otros servicios previstos en normas especiales de la Ley 142 e 1994 (generación de aguas, procesos de desalinización y similares – art. 161 y desarrollo de las funciones del CND eléctrico – art. 171) y (vi) las actividades que incidan determinantemente en la correcta prestación de los servicios públicos y que puedan asimilarse a alguna de las actividades principales o complementarias, que componen las cadenas de valor de los servicios públicos, previa definición por parte de este ente de control.

b. La Superintendencia vigila aspectos subjetivos de los prestadores, en el marco de las reglas generales establecidas en la Ley 142 de 1994; no obstante, tal posibilidad no implica que la Superintendencia pueda asumir competencias que no le hayan sido expresamente asignadas, como por ejemplo lo serían las de emitir autorizaciones en casos de enajenación de acciones, fusiones y escisiones, entre otros, actos que se desarrollan en virtud de la autonomía de los prestadores, o las que en materia jurisdiccional tienen otros entes de control (artículo 79, numeral 79.1 de la Ley 142 de 1994 y decisiones 2010-00070 y 2018-00098 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado).

c. La vigilancia puede empezar desde antes que inicie la operación de servicios públicos, siempre que la actividad que esté desarrollando el futuro prestador sea inherente o asimilada y esté sujeta a regulación (Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión 2019-00092). Lo anterior, en virtud del carácter preventivo inmerso en las funciones de policía administrativa en cabeza de la Superintendencia.

d. La vigilancia termina, en caso de empresas de liquidación, cuando cese la prestación del servicio público, siempre que la liquidación no haya estado precedida de un proceso de toma de posesión (Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión 2019-00143).

e. Las funciones de inspección y vigilancia dependen de que el incumplimiento de la Ley material por parte de los prestadores afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados (artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994).

f. La función de sanción, sólo debe activarse cuando no esté atribuida otra autoridad (artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994)

g. La Superintendencia no puede aprobar previamente actos y contratos de sus vigiladas (Parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994).”

En lo que respecta a las normas que rigen los procesos sancionatorios de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, estas se encuentran en los artículos 47 a 52 de la Ley 1437 de 2011, la cual establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Estas disposiciones se aplican a los procedimientos administrativos sancionatorios desarrollados por las autoridades.

En cuanto a la facultad sancionatoria, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 establece las sanciones aplicables en las actuaciones llevadas a cabo por esta Superintendencia. Veamos.

“Artículo 81. sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

“81.1. Amonestación.

81.2 <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11 Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.

81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros. (subraya fuera de texto)

De la normativa mencionada, es importante señalar que dentro de las sanciones que puede imponer esta Superintendencia se encuentran: (i) amonestación, (ii) multa, (iii) orden de suspensión de actividades, (iv) orden de separación de los administradores, (v) solicitud de decreto de caducidad de los contratos, (vi) prohibición de prestar servicios públicos hasta por 10 años y (vii) toma de posesión.

Cabe destacar que la imposición de estas sanciones, son el resultado de las investigaciones administrativas sancionatorias que, según lo establecido en el Decreto 1369 de 2020, son iniciadas por las Direcciones de Investigaciones de las Superintendencias Delegadas, ya sea a solicitud de parte o de oficio, en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Estas investigaciones tienen como objetivo identificar conductas de los prestadores que presuntamente contravengan los mandatos del régimen de los servicios públicos domiciliarios, y se adelanta siguiendo el procedimiento dispuesto en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a cada una de las preguntas planteadas de la siguiente manera:

“1. ¿Quiénes pueden ser comercializadores de Hidrocarburos, y en particular de gas natural domiciliario?”

En primera medida, es importante poner de presente que la Ley 142 de 1994 constituye el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, el cual, es aplicable a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, ya que así lo establece el artículo 1.

Particularmente, el servicio público domiciliario de gas fue definido por el artículo 14.28 ibídem como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. Dicho servicio incluye las actividades complementarias de comercialización y transporte.

En ese sentido, vale indicar que en los términos del artículo 1 de la Resolución CREG 186 de 2020, la actividad de comercialización “(…) consistente en la compra de gas natural y/o de capacidad de transporte en el mercado primario y/o en el mercado secundario y su venta con destino a otras operaciones en dichos mercados, o a los usuarios finales. En el caso de la venta a los usuarios finales también incluye la intermediación comercial de la distribución de gas natural.”

Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala cuales son las personas habilitadas para prestar los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, razón por la cual, toda persona – natural o jurídica – que se encuentre interesada en prestar los referidos servicios o las actividades complementarias debe constituirse bajo alguno las formas indicadas en el referido artículo.

Es decir, debe constituirse bajo cualquiera de las siguientes formas: (i) empresa de servicios públicos; (ii) personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos (productores marginales; (iii) municipios cuando asuman en forma directa; (iv) organizaciones autorizadas; (v) entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley 142 de 1994; o (vi) entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

“2. ¿Existe una regulación especial o condicionamiento legal para calificar y autorizar a quienes puedan participar de los mercados minorista o mayorista de venta de hidrocarburos, en particular de gas natural?”

De conformidad con el principio de libertad de entrada (artículo 22 de la Ley 142 de 1994), quienes se constituyan como prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, pueden desarrollar su objeto social en cualquier lugar del territorio nacional, sin que sea necesario la expedición de un título que los habilite para tal efecto por parte de las autoridades administrativas, no obstante, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades.

Además, en virtud de lo dispuesto por el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos deberán informar el inicio de sus actividades, tanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como a la Comisión de Regulación respectiva para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la prestación del servicio de que se trate.

Esta obligación, en lo que tiene que ver con la Superservicios, se materializa con la inscripción en el RUPS. En todo caso, vale advertir que el hecho de omitir la obligación de informar el inicio de actividades por parte de los prestadores, y que se materializa con la inscripción en el RUPS, no los exime de la inspección, vigilancia y control que la Superintendencia debe realizar sobre ellos, esto sin perder de vista que, dicho incumplimiento puede acarrear la imposición de las sanciones administrativas contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, previo adelantamiento de la actuación administrativa pertinente.

Asimismo, se debe tener en cuenta que el registro ante la Superintendencia por parte del prestador no constituye autorización, permiso o licencia de funcionamiento para prestar los servicios públicos domiciliarios, tampoco certifica capacidad o idoneidad de este y no sustituye el registro ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad o ante cualquier autoridad que la empresa esté obligada a efectuar, conforme lo señala el artículo 22 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, es de indicar que una vez iniciadas las actividades propias de la prestación del servicio, los prestadores deben dar cumplimiento a las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de estos servicios, así como a la normativa general desarrollada por la política intersectorial a cargo de los Ministerios correspondientes; la regulación emitida por las Comisiones de Regulación de cada sector, así como lo dispuesto por esta Superintendencia en atención a las funciones conferidas y todas las demás obligaciones que surgen por el hecho de constituirse como tales y prestar los servicios aludidos.

Particularmente, para la actividad de comercialización del servicio de gas natural en el mercado mayorista, se deben atender las disposiciones de la Resolución CREG 106 de 2020 y las demás existentes, y para el mercado minorista lo dispuesto en la Resolución CREG 123 de 2013 y las demás existentes y aplicables al respecto.

“3. ¿Qué requisitos regulatorios deben tener las personas naturales o jurídicas que comercializan, distribuyen o enajenan gas natural?”

En concordancia con las respuestas dadas a las preguntas 1 y 2, vale la pena señalar que la regulación aplicable al servicio de gas combustible no establece requisitos específicos bajo los cuales se deba constituir una persona interesada en realizar la actividad de comercialización, más allá de los establecidos en la ley 142 de 1994; que refieren a: (i) constituirse en los términos del artículo 15; (ii) informar el inicio de las actividades a las respectivas autoridades, obligación que respecto de la Superservicios se materializa con la inscripción en el RUPS; y (iii) dar cumplimiento a la normativa del régimen de los servicios públicos que resulte aplicable según la naturaleza de la actividad a desarrollar, la cual fue mencionada anteriormente.

“4. ¿Qué sanciones podrían imponerse contra las personas naturales o jurídicas que comercializan, distribuyen o enajenan gas natural domiciliario sin cumplir con los requisitos, o que realizan acuerdos comerciales distintos de la provisión del servicio de gas natural domiciliario con personas naturales o jurídicas que buscan producir, comercializar, distribuir o enajenar gas natural domiciliario? ¿Qué entidad es la responsable de aplicar estas sanciones?”

En los términos de los artículos 370 de la Constitución Política y 79 de la Ley 142 de 1994, toda persona que se encuentre prestando servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias está sometida a la inspección vigilancia y control de esta Superintendencia, incluso si no se encuentra constituida en una de las formas autorizadas por la Ley o registrada en el RUPS.

En ese sentido, vale señalar que de conformidad con el numeral 1 del artículo 79 de la ley 142 de 1994 la Superintendencia está facultada para vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, así como para sancionar sus violaciones, por lo cual, la Superintendencia podrá sancionar, de las formas establecidas por el artículo 81 ibídem, a los prestadores que no cumplan con la normativa del régimen de los servicios públicos.

Las posibles sanciones a imponer incluyen: (i) amonestación, (ii) multas que pueden llegar hasta el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales, con el monto ajustado según el impacto de la infracción y el factor de reincidencia. Si la infracción se extiende por varios años, el monto máximo puede multiplicarse por el número de años. También puede ordenarse la suspensión inmediata de todas o algunas de las actividades del infractor y el cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas; (iii) orden de separación de administradores o empleados de sus cargos y prohibirles trabajar en empresas similares hasta por diez años; (iv) solicitar a las autoridades la caducidad de contratos y la cancelación de licencias del infractor; (v) prohibir al infractor la prestación directa o indirecta de servicios públicos hasta por diez años, y (vi) toma de posesión de la empresa o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias.

“5. En caso de que exista tal regulación o condicionamiento, favor informar sobre las listas de sujetos o sociedades que desde 1° de enero de 2020 hasta hoy han tenido autorización en algún momento para participar de los mercados mayorista o minorista de gas natural domiciliario.”

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no cuenta con un listado oficial de sociedades autorizadas para participar en los mercados mayorista o minorista de gas natural domiciliario en Colombia, ya que es una información que eventualmente puede tener el gestor del mercado correspondiente. Aunque las entidades deben cumplir con todos los requisitos normativos establecidos en la Ley 142 de 1994, no hay una autoridad que emita una habilitación específica más allá de las inscripciones y reportes necesarios. En todo caso, se reitera que la inscripción en el RUPS no constituye un permiso o habilitación para prestar el servicio, sino un registro obligatorio para fines de supervisión y control. En algunos casos, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede inscribir de oficio a prestadores que se encuentren operando sin estar registrados

Asimismo, cualquier persona – natural o jurídica – puede participar en el mercado de gas natural domiciliario si cumple con las normativas y obtiene las concesiones, permisos y licencias pertinentes. La participación en el mercado se basa en el cumplimiento continuo de los requisitos legales y la supervisión de las autoridades competentes.

“6. Favor informar si es posible que una sociedad no autorizada o que no cumpla con los requisitos para ser comercializadora de gas natural, pueda participar en la comercialización de los mercados minoristas y/o mayoristas de gas natural.”

Es preciso reiterar que los servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias deben ser prestadas por los prestadores debidamente constituidos, eso es, los que han adoptado alguna de las formas establecidas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que estas son las únicas habilitadas por la ley para prestar los referidos servicios.

“7. En particular, informar si la sociedad Energía y Gestión Comercial S.A.S., identificada con NIT 901.361.379-2, se encuentra listada como comercializadora de gas natural domiciliario, o cuenta con algún tipo de autorización relacionada.”

Verificar el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), se evidenció que la Sociedad Energía y Gestión Comercial S.A.S., identificada con NIT 901.361.379-2, no está registrada como comercializadora de gas natural domiciliario ante esta Superintendencia.

“8. ¿En algún momento la sociedad Energía y Gestión Comercial S.A.S., identificada con NIT 901.361.379-2, ha sido sancionada, inspeccionada, vigilada, o investigada por su entidad por cuenta de participación alguna en los mercados mayorista o minorista de gas natural domiciliario?”

Para dar respuesta a este interrogante, se solicitó apoyo a la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible, dependencia que vía correo electrónico informó lo siguiente:

“(…) se procedió a consultar en los sistemas de información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD-, las bases de control de la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible –DIEGC- y la plataforma “sancionados” de esta Superintendencia, evidenciando que, no existe información relacionada con la empresa en mención, como se puede observar a continuación:

Así las cosas, se concluye que, desde la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible:

PRIMERO: No ha sancionado a la empresa Energía y Gestión Comercial S.A.S., identificada con NIT. 901361379-2 por incumplimientos que se hubieran presentado con ocasión de su participación en los mercados mayorista o minorista de gas natural domiciliario.

SEGUNDO: No se han desplegado investigaciones administrativas sancionatorias contra la empresa Energía y Gestión Comercial S.A.S., identificada con NIT. 901361379-2 por incumplimientos que se hubieran presentado en el escenario antes descrito.”

Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245292075452

TEMA: PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Subtemas: Comercialización de gas natural - Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) - Facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.

7. “Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución de consulta de medidas transitorias, por la cual se hacen modificaciones y adiciones transitorias al Reglamento de Operación para permitir la conexión y operación de plantas solares fotovoltaicas y eólicas en el SIN y se dictan otras disposiciones.”

8. “Por la cual se reglamentan aspectos comerciales del suministro del mercado mayorista de gas natural”.

9. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores (RUPS) para su inscripción, actualización y cancelación”

10. “ARTÍCULO 25: CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán, además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión. (…)”

11. “ARTÍCULO 26 PERMISOS MUNICIPALES: En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”