CONCEPTO 218 DE 2024

(junio 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXX

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, y así lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) PRIMERA: ¿Puede una empresa Industrial y Comercial del Estado que presta el servicio público de energía vender la cartera producto de la facturación del servicio de energía a un tercero privado o público?”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5].

Ley 689 del 2001^[6].

Concepto SSPD-OJ- 476 del 2022.

CONSIDERACIONES

En primera instancia, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

De igual forma, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme, en el sentido de señalar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

En consecuencia, no es dable a esta Superintendencia determinar la viabilidad de que un prestador de servicios públicos domiciliarios constituido bajo la forma de una Empresa Industrial y Comercial del Estado – EICE venda su cartera morosa a un tercero, pues es un asunto de la autonomía de la voluntad administrativa y financiera del prestador, que en todo caso estará determinado por la legislación existente sobre el particular, en atención a la naturaleza de las EICE.

No obstante, con el propósito de orientar la consulta, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en los siguientes términos:

De manera inicial, es preciso indicar que el numeral 14.9 del artículo 14 de la ley 142 de 1994 define la factura de servicios públicos como: “(…) la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de servicios públicos.”.

Ahora, en lo que respecta al cobro de las facturas de servicios públicos, el articulo 130 ibídem modificado por el artículo 18 de la ley 689 del 2001 señala:

“Artículo 130. Partes del contrato. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial".

(…)". (subraya fuera del texto).

De la norma transcrita se desprende que las facturas de servicios públicos domiciliarios expedidas por la empresa y firmada por su representante legal se constituyen como títulos ejecutivos que pueden ser cobrados a través de la jurisdicción ordinaria mediante el proceso ejecutivo, o por la vía de jurisdicción coactiva cuando se trate de empresas industriales y comerciales del Estado - EICE prestadoras de estos servicios.

Vale advertir que, la facultad de efectuar el cobro de las facturas de los servicios públicos domiciliarios a través del procedimiento de cobro coactivo, de manera inicial, se encuentra únicamente en cabeza de las EICE prestadoras de estos servicios. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-035 de 2003 realizó el análisis de constitucionalidad de la norma citada, de la siguiente manera:

“Esta norma fija unas reglas de competencia que se explican así: las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas sólo pueden cobrar ejecutivamente su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria. Por contraste, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una alternativa para cobrar su cartera morosa: la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción coactiva, pudiendo a su arbitrio utilizar una u otra vía en la forma que mejor se ajuste a sus necesidades y posibilidades institucionales. Esta doble opción también se predica de los municipios cuando quieran que presten directamente servicios públicos domiciliarios, según voces de la ley 136 de 1994 en consonancia con el artículo 130 de la ley 142.” (subraya fuera del texto).

De esta manera, es preciso establecer que para las EICE y los municipios prestadores de servicios públicos será facultativo determinar el procedimiento para el cobro de su facturación morosa, en virtud de la autonomía administrativa y financiera que rige a sus actos. De tal forma, siempre que el medio elegido no vaya en contravía de las disposiciones señaladas por el régimen, la empresa podrá cobrar la cartera morosa de la facturación, promoviendo el proceso ejecutivo contra sus usuarios ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción coactiva.

Ahora bien, en virtud del régimen de actos y contratos de las empresas de servicios públicos, estas, independientemente de su naturaleza, podrán desarrollar los que considere pertinentes administrativa y financieramente para desarrollar su objeto social, tales como, la venta de cartera a una persona jurídica que cobre sus acreencias de terceros, a través de la celebración de un contrato, el cual se regirá exclusivamente por las normas del derecho privado. Lo anterior, encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 que señala:

“Artículo 32. Régimen de Derecho Privado para los Actos de las Empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (subraya fuera del texto).

De este modo, es preciso señalar que en virtud del principio de legalidad, siempre que no se encuentre prohibido por la constitución Política o el régimen de servicios públicos, ni se vulneren los derechos de sus usuarios a la prestación efectiva del servicio público, las empresas podrán someter al régimen privado todos los actos de administración y contratos que consideren necesarios para la normalización de su cartera, y demás actos administrativos o financieros para asegurar el desarrollo de su objeto social.

Al respecto, esta oficina Asesora Jurídica señaló en el Concepto SSPD-OJ-2022-476 lo siguiente:

“(…) se reitera que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en su autonomía administrativa y financiera, podrán ejecutar todas las acciones para recuperar la cartera morosa derivada de la prestación del servicio, siempre que estas no vayan en contravía de lo señalado por el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, y sin que deba someterlas a la aprobación previa por parte de esta Superintendencia, de conformidad con el parágrafo 1o del artículo 79 ibídem.

En el desarrollo de las actividades desplegadas para recuperar la cartera morosa, el prestador del servicio puede ofrecer a los usuarios que se encuentren en mora en el pago de las facturas, la posibilidad de celebrar acuerdos de pago, pactos de refinanciación u otros compromisos de pago, con el propósito de que estos puedan efectuar el pago de los valores adeudados de forma escalonada. En todo caso, dichos acuerdos se suscriben en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y en el marco del derecho privado, sin que esta Superintendencia pueda intervenir en dichos asuntos.” (subraya fuera del texto).

Así las cosas, por regla general, no existe disposición que prohíba de manera expresa que los prestadores puedan celebrar contratos con terceros para vender su cartera morosa, motivo por el cual, el prestador podrá acudir a esta posibilidad si considera que es una medida administrativa y financiera viable y necesaria, que le permite desarrollar su objeto social de manera eficiente y bajo los más altos estándares de calidad, sin afectar por ningún motivo los derechos de sus usuarios.

Adicionalmente, advierte esta Oficina que, en aplicación del criterio de suficiencia financiera, es deber de los prestadores de servicios públicos domiciliarios gestionar su cartera morosa mediante los mecanismos que de manera autónoma encuentre procedentes, debiendo en todo caso observar la legislación existente sobre el particular, en atención a la naturaleza de las EICE.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De conformidad con el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia carece de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados. En consecuencia, no es dable a esta Entidad determinar la viabilidad de que un prestador de servicios públicos domiciliarios constituido bajo la forma de una Empresa Industrial y Comercial del Estado – EICE venda su cartera morosa a un tercero, pues es un asunto de la autonomía de la voluntad administrativa y financiera del prestador, que en todo caso estará determinado por la legislación existente sobre el particular, en atención a la naturaleza de las EICE.

- Conforme lo establece el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, las facturas que estén debidamente firmadas por el representante legal del prestador prestan mérito ejecutivo y podrán ser cobradas por la empresa, a través de proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción coactiva, para el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado o de los municipios cuando sean prestadores directos del servicio.

- Las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos, tendrán la facultad de elegir el medio para cobrar la facturación morosa a sus usuarios, el cual se reitera, bien puede ser mediante la jurisdicción ordinario o la jurisdicción coactiva.

- En virtud de los principios de legalidad, autonomía administrativa y financiera, y en atención a lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos podrán celebrar los actos y contratos que consideren pertinentes para el desarrollo de su objeto social, tales como, la venta de su cartera a un tercero, el cual se regirá por las normas del derecho privado. En todo caso, dichas medidas no pueden desconocer lo dispuesto en el régimen de servicios públicos, ni afectar por ningún motivo los derechos de los usuarios.

- En aplicación del criterio de suficiencia financiera, es deber de los prestadores de servicios públicos domiciliarios gestionar su cartera morosa mediante los mecanismos que de manera autónoma encuentre procedentes, debiendo en todo caso observar la legislación existente sobre el particular, en atención a la naturaleza de las EICE.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245291691292.

TEMA: VENTA DE CARTERA PRODUCTO DE LA FACTURACIÓN.

Subtemas: Régimen de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Aprobación y revisión de diseños de redes. de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.

6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”.