CONCEPTO 157 DE 2008

(abril 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-157

LUIS CUELLO DUARTE

Representante Legal

FUNDACION TRANSPARENCIA CIUDADANA INTERNACIONAL

Carrera 14 No. 15 – 27

Ciénaga - Magdalena

Ref.: Consulta(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar:

1. ¿Quién paga los consumos de los barrios subnormales y cuál es el porcentaje que aporta cada quién?

2. En caso de deuda ¿quién asume esa responsabilidad?

3. En razón a lo anterior y presumiendo la inocencia de los suscriptores o usuarios, ¿puede suspenderles o racionalizarles el servicio?

4. ¿Opera para estos barrios la responsabilidad de la empresa prestaría en el caso de Cienaga, quien es energía social, de suspender el servicio sin exceder de los tres meses? Y, ¿qué pasaría con los siguientes meses?

5. ¿Los barrios se subnormalizan por solicitud de la empresa prestaría el servicio al municipio?

6. ¿Las Entidades Territoriales pueden hacerlos con una simple circular, oficio o mediante acto administrativo?

7. ¿Quién tiene que invertir en los barrios subnormales? ¿El municipio, la Nación o la empresa que presta el servicio en las posterias, redes, elementos eléctricos y demás?

8. ¿Qué sucede cuando el Consejo Municipal de esta ciudad creó la tasa y no el impuesto haciendo caso omiso a la Ley 1913 ?

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. ¿Quién paga los consumos de los barrios subnormales y cuál es el porcentaje que aporta cada quién?

Para el sector de energía, la Comisión de Regulación expidió la Resolución CREG 120 de 2001, la cual regula el suministro a barrios subnormales en los siguientes términos:

“Artículo 1. Ámbito de aplicación. Esta Resolución aplica para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en Barrios Subnormales, conectados al Sistema Interconectado Nacional.”

El propósito general de la Resolución CREG-120 de 2001 fue establecer condiciones mínimas que permitan la prestación del servicio en barrios subnormales, garantizando el derecho de los usuarios a recibir el servicio público domiciliario de electricidad en condiciones aceptables de seguridad, buscar que las empresas puedan hacer efectivo el derecho que tienen a recibir el pago respectivo, así como propender por la normalización de la prestación del servicio dando cumplimiento a la Ley y la regulación. (2)

Adicionalmente, la resolución dispone que las empresas deberán permitir la normalización de usuarios individuales, siempre que éstos cumplan con la regulación vigente. Es decir, parte del objeto mismo de la resolución es lograr la medición individual de los usuarios de barrios subnormales, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994. Por tal razón, sería contrario al fin que busca la resolución entender que para poder dar cumplimiento a ella, deba desmontarse la medición individual que se está realizando en barrios subnormales gracias al esfuerzo realizado por las empresas. Todo lo contrario, la resolución pretende dar alternativas a los programas establecidos por las empresas en su búsqueda de normalización de usuarios subnormales.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 4 de la resolución en estudio, el Suscriptor del Servicio del Barrio Subnormal es la persona que representa a los Usuarios conectados al Circuito Subnormal en los convenios de que trata el Artículo 3o. de la citada Resolución, y tendrá dentro de sus funciones el recaudo para el pago de la factura, la elaboración del censo de usuarios, el control de nuevos usuarios y las demás actividades que se pacten. En todo caso, el Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal no podrá recaudar de los usuarios que representa, por concepto de prestación del servicio de energía eléctrica, un valor superior al que le ha sido facturado por el comercializador que lo atiende.

De otro lado, la Ley y la regulación amparan al distribuidor en su legítimo derecho a recibir la remuneración justa por el bien que entrega y el servicio que presta, razón por la cual, la Resolución 120 de 2001 les permitió negociar también las condiciones de pago y de servicio con la comunidad, a través de los convenios mencionados. Es así como la proyección de consumos es el mecanismo por medio del cual la medición de la energía consumida por un Suscriptor individual o Comunitario se realiza con fundamento en las metodologías que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas, las cuales se basarán, entre otros aspectos, en las cargas contratadas con cada usuario y los consumos históricos propios o, en su defecto, de usuarios similares.

Es importante precisar, que la aplicación del artículo señalado está sujeta a la existencia de los convenios de que trata la misma resolución.

De no existir los convenios, consideramos que se deben aplicar las reglas vigentes para usuarios que no se encuentran en zonas subnormales, es decir, el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CREG-108 de 1997.

Finalmente, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007, el Ministerio de Minas y Energía continuará administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir, a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional. No se beneficiarán de este Fondo los usuarios no regulados.

En conclusión, la regulación ampara al distribuidor en su legítimo derecho a recibir la remuneración justa por el bien que entrega y el servicio que presta, razón por la cual, la Resolución 120 de 2001 les permitió negociar también las condiciones de pago y de servicio con la comunidad, a través de los convenios mencionado. De tal manera que de conformidad con los convenios comunitarios, pagan por el servicio los usuarios que se benefician del mismo.

2. En caso de deuda quién asume esa responsabilidad?

En este caso, la responsabilidad del pago es del usuario y no del Suscriptor del Servicio del Barrio Subnormal y de conformidad con el contrato de condiciones uniformes se le puede suspender el servicio de energía.

3. En razón a lo anterior y presumiendo la inocencia de los suscriptores o usuarios, ¿puede suspenderles o racionalizarles el servicio?

Con respecto a los estándares de calidad sobre las mismas comunidades de barrios subnormales, la Resolución CREG-120 de 2001 permitió que se pudieran pactar en los convenios condiciones de calidad del servicio diferentes en cuanto a número y duración de las interrupciones del mismo. En caso de no haberse pactado, es claro también que se aplicaría el régimen vigente para cualquier otro tipo de usuario. Naturalmente, los tiempos pactados de corte de suministro por falta de pago, no harían parte de los tiempos a compensar.

De tal manera que en los contratos de prestación del servicio para barrios subnormales se podrán pactar condiciones especiales, tales como: garantías de pago; suspensiones periódicas del servicio considerando razones de orden técnico o económico que así lo exijan, en cuyo caso no se contabilizarán en el cálculo de los indicadores de calidad del servicio prestado, establecidos por la regulación; y otras que las partes acuerden.(3)

 En estos convenios se determinan las horas de continuidad concertada del servicio, de acuerdo con la capacidad de pago.

De lo anterior se concluye que sí es posible suspender el servicio, todo de conformidad con

los acuerdos que se hayan logrado con la comunidad, o en su defecto con lo que establece la Ley 142 de 1994 para todos los usuarios del servicio.

4. Opera para estos barrios la responsabilidad de la empresa prestaría en el caso de Ciénaga, quien es energía social, de suspender el servicio sin exceder de los tres meses? Y, ¿qué pasaría con los siguientes meses?

Si bien su pregunta no es clara y además vía concepto no se pueden resolver casos particulares, le informamos que es aplicable la suspensión del servicio en los términos del artículo 140 de la Ley 142 de 1994. Esta suspensión procederá cuando el usuario incumpla el pago de por lo menos uno de los instalamentos o cuotas.

5. ¿Los barrios se subnormalizan por solicitud de la empresa prestaría el servicio al municipio?

6. Las Entidades Territoriales pueden hacerlos con una simple circular, oficio o mediante acto administrativo?

Para dar respuesta a las preguntas número 5 y 6, le informamos que el Decreto 3491 de 2007 reglamentó el artículo 1 de la Ley 1117 de 2006, en relación con el programa de normalización de redes eléctricas.

De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 1117 de 2006, el programa de normalización de redes eléctricas tendrá como objetivos la legalización de usuarios y la adecuación de las redes a los reglamentos técnicos vigentes, en barrios subnormales, situados en municipios del Sistema Interconectado Nacional, SIN.

El Programa de Normalización de Redes Eléctricas, que se denomina PRONE, consiste en la financiación por parte del Gobierno Nacional de planes, programas o proyectos elegibles de conformidad con las reglas establecidas en dicho decreto y las normas que lo sustituyan o complementen, cuya vigencia será igual a la establecida para el Fondo de Apoyo para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, FAER. Este programa será financiado hasta con un 20% del recaudo de los recursos del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, FAER, creado por la Ley 788 de 2002, y con los recursos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1151 de 2007; así como con los que se destinen en otras leyes para el efecto.

En el artículo 4 del citado decreto se determina los requerimientos básicos para la presentación de los planes, programas o proyectos que busquen financiarse con cargo a los recursos del Programa de Normalización de Redes Eléctricas. Igualmente, determina que es el Representante Legal del municipio o gobernación departamental quien deberá radicar la solicitud respectiva.

7. ¿Quién tiene que invertir en los barrios subnormales? ¿El municipio, la nación o la empresa que presta el servicio en las posterias, redes, elementos eléctricos y demás?

Es responsabilidad del municipio y de la empresa, llegar a acuerdos sobre inversiones, cronogramas de construcción y participación de la comunidad en el proceso de normalización, e incluso, sobre la instalación transitoria de mediciones al interior de las redes, para facilitar la facturación y valoración de pérdidas de forma sectorizada, actividades en las que sin dudas, debe participar activamente la empresa, para lograr un adecuado recaudo.

8. Qué sucede cuando el Concejo Municipal de esta ciudad creó la tasa y no el impuesto haciendo caso omiso a la Ley 1913?

Si bien esta pregunta no es clara, le informamos que el Artículo 150-12 de la Constitución Nacional estableció el principio de legalidad de los impuestos, al consagrar como función del Congreso: "Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales..."

Acorde con este principio, la Corte Constitucional(4)interpreta que la ley que cree una determinada contribución, debe definir también directamente los sujetos pasivos, los hechos, las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

No obstante, ello no impide que las entidades territoriales (en una interpretación sana de la normatividad) puedan, a través de sus corporaciones, fijar estos elementos puntuales del gravamen para su ciudad o departamento.

En otras palabras, para establecer un impuesto municipal se requiere previamente de una Ley de la República que autorice su creación. Una vez creado el impuesto por una ley, los municipios adquieren el derecho a administrarlo, reglamentarlo y manejarlo como lo consideren conveniente, de acuerdo con sus necesidades, sin que pueda el Congreso injerir en su administración, recortarlo, conceder exenciones, tratamientos preferenciales, extenderlo, o trasladarlo a la nación, salvo el caso de guerra exterior.

A este respecto el profesor Mauricio Plazas Vega:

"En Colombia, las Asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales únicamente ejercen un poder tributario derivado o de segundo grado porque su potestad de decretar tributos está condicionada a lo que disponga la ley. (...)

De lo cual se sigue que sólo con sujeción a la ley pueden las asambleas y concejos decretar tributos. (...)”

En todo caso, la Superintendencia no es la autoridad competente para estudiar en el caso concreto la legalidad del tributo regional, como tampoco lo es para definir si la ley habilitante se encuentra o no vigente y si se ajusta a las previsiones de la Constitución. No sobra recordar que los acuerdos y las ordenanzas sólo pueden ser desvirtuadas por los jueces competentes, por tratarse de actos administrativos que gozan de presunción de legalidad.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Radicado 2008-529-009779-2 Reparto 390

Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica

Revisado por Alexandra Correa, Asesora Oficina Asesora Jurídica

TEMA. BARRIOS SUBNORMALES- Resolución CREG 120 de 2001

2 Resolución 120 de 2001

"Artículo 3o. Suscripción de Convenios para la Normalización de los Circuitos Subnormales y de las Conexiones de los usuarios. Los Operadores de Red, a cuyo STR o SDL se conectan Circuitos Subnormales, permitirán que éstos continúen conectados, únicamente si sirven a usuarios de Barrios Subnormales en proceso de adecuación a los lineamientos del ordenamiento territorial del respectivo municipio o Distrito, y cumplen cualquiera de las siguientes condiciones: Que el Operador de Red haya incluido o incluya en su Plan de Expansión la normalización de las Redes de Uso General asociadas con el Circuito Subnormal, según las disposiciones de la Resolución CREG-070 de 1998 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.

3.2 Que el Operador de Red no considere en su Plan de Expansión la normalización de las Redes de Uso General asociadas con el Circuito Subnormal, pero que exista el compromiso de un tercero, como el municipio u otras personas, dispuesto a financiar la ejecución de la Normalización de los Circuitos Subnormales.

Parágrafo 1o. Si el Operador de Red ha incluido o incluye en su Plan de Expansión el Proyecto correspondiente a la normalización de las Redes de Uso General asociadas con un Circuito Subnormal, o existe un tercero comprometido con su financiación, se deberá suscribir un convenio entre el Operador de Red, el tercero comprometido con la financiación, si es del caso, el Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal, donde se determine claramente: el período en el cual se llevará a cabo la Normalización del Circuito Subnormal y la Normalización de las Conexiones de los usuarios; los compromisos que adquiere cada una de las partes en relación con dichas actividades. De acuerdo con la regulación vigente, corresponde al municipio realizar las inversiones asociadas con el Alumbrado Público.

El plazo que se acuerde entre las partes para la normalización de las Redes de Uso General asociadas con el Circuito Subnormal, no podrá superar dos (2) años; en todo caso, dicho plazo deberá establecerse teniendo en cuenta la valoración del riesgo asociado con el estado real del Circuito Subnormal respectivo, que realice el Operador de Red. Vencido el plazo pactado, el Operador de Red podrá desconectar el Circuito Subnormal o permitir que sigua conectado bajo su exclusiva responsabilidad. Parágrafo 2o. En el caso de los Circuitos Subnormales que se encuentren en operación en la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución, se tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados de esta fecha, para la suscripción del convenio de que trata el presente Artículo, sin perjuicio de que el Circuito sea desconectado por el Operador de Red teniendo en cuenta la valoración de riesgo referida en el parágrafo anterior. En el caso de Circuitos Subnormales que surjan en una fecha posterior a la de entrada en vigencia de la presente Resolución, los Operadores de Red no permitirán que estos circuitos se energicen hasta tanto se firme el convenio de que trata este Artículo. Parágrafo 3o. Una vez firmado el convenio de que trata el presente Artículo, y establecido el plan de inversiones, la CREG, a solicitud del Operador de Red, podrá definir un esquema para la fijación de un cargo para retribuir las inversiones correspondientes.

Parágrafo 4o. Una vez se realice la Normalización de los Circuitos Subnormales, a solicitud de parte interesada, se procederá a reconocer al Operador de Red; al tercero que financió dichas actividades; o al municipio, en caso que se haya hecho cargo de la Normalización, según sea el caso, la remuneración sobre tales activos que corresponda de conformidad con la metodología de remuneración vigente. Parágrafo 5o. Si vencido cualquiera de los plazos establecidos en los parágrafos 1 y 2, no se ha cumplido el objetivo respectivo, por causas no imputables al Operador de Red, éste último podrá proceder a la desconexión del Circuito Subnormal, para lo cual podrá solicitar Amparo Policivo a la autoridad competente, de conformidad con el Artículo 29 de la Ley 142 de 1994. Realizada la desconexión del Circuito Subnormal, se entenderá que como resultado de la libre iniciativa, no existen agentes interesados en asumir la prestación del servicio de energía eléctrica a los usuarios conectados al Circuito Subnormal. Por lo tanto, corresponderá al municipio adoptar las medidas previstas en el Artículo 6o. de la Ley 142 de 1994, para garantizar la prestación del servicio. Parágrafo 6o. Como requisito previo para la suscripción de los Convenios de que trata el Parágrafo 1o. del presente Artículo, el Alcalde del respectivo municipio deberá informar al Operador de Red el estrato al que pertenece el Suscriptor del Barrio Subnormal, y el Suscriptor del Barrio Subnormal deberá informar al Operador de Red el nombre del Comercializador que ha elegido para la prestación del servicio. Parágrafo 7o. Durante la vigencia del convenio que se suscriba en virtud de lo dispuesto en esta Resolución, la operación de los activos eléctricos que conforman el Circuito Subnormal solamente podrá ser realizada por el Operador de Red. Parágrafo 8o. Los Operadores de Red deberán permitir la normalización individual de usuarios, siempre que éstos lo soliciten y cumplan las condiciones previstas en la regulación para la prestación normal del servicio." (hemos subrayado)

3 Resolución CREG 120 de 2001.- 4.6 Compensación por incumplimiento de los estándares de calidad del servicio prestado. El comercializador que atiende al Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal, calculará el valor a compensar a éste por calidad del servicio prestado, a partir de los indicadores de calidad del circuito, en el cual se encuentre el Punto de Conexión del Circuito Subnormal respectivo.

Adicionalmente, en los contratos de prestación del servicio se podrán pactar condiciones especiales, tales como: garantías de pago; suspensiones periódicas del servicio considerando razones de orden técnico o económico que así lo exijan, en cuyo caso no se contabilizarán en el cálculo de los indicadores de calidad del servicio prestado, establecidos por la regulación; y otras que las partes acuerden.

4 En  sentencia C-537 de 1995