Concepto 140 de 2023 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 140 DE 2023
(marzo 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXX
XXXXXXX@gmail.com
Ciudad
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) comedidamente me permito presentar el siguiente derecho de petición.
Hechos:
1. En la zona rural de un municipio del territorio nacional, una alcaldía municipal pretende realizar un convenio cuyo objeto es la conexión y puesta en servicio del servicio de gas combustible por redes a una vereda del municipio.
2. En el desarrollo del convenio se encuentran estipulado subsidiar mediante el convenio las redes de distribución y los derechos de conexión en su totalidad.
3. La empresa privada responsable del convenio y de la ejecución del mismo, no presta el servicio público en ningún municipio
4. el proyecto que se pretende ejecutar mediante el convenio se encuentra dentro del plan de expansión de otra Empresa de Servicio Publico que de hecho, brinda el servicio de gas combustible por redes en el caso urbano del municipio, y el cual no fue informado y tampoco consultado de la expansión que se pretende ejecutar.
Petición
1. Me permito extender consulta de si la empresa (que no brinda el servicio en el municipio) y el municipio pueden celebrar el convenio y si la ejecución del mismo se encuentra dentro de los términos legales o por el contrario se encuentran infringiendo la normativa vigente. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 067 de 1995(6)
Resolución CREG 108 de 1997(7)
Resolución CREG 059 de 2012(8)
Concepto SSPD-OJ-2022-431
CONSIDERACIONES
Es preciso iniciar reiterando que, de conformidad con la prohibición legal prevista en el primer parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no le está permitido a esta Superintendencia pronunciarse sobre el contenido de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Tampoco puede pronunciarse esta entidad sobre aquellos actos que no son realizados por sujetos que no prestan dichos servicios, pues su competencia se limita a estos en los términos del artículo 79 ibídem.
No obstante, con el fin de brindar una orientación general respecto de la consulta planteada, se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) responsabilidad de la expansión de las redes de distribución y conexión de los usuarios de gas combustible, ii) otorgamiento de subsidios para la masificación del uso del gas combustible y iii) autonomía de las entidades territoriales para el otorgamiento de subsidios.
i) Responsabilidad de la expansión de las redes de distribución y conexión de los usuarios de gas combustible
Conforme con lo dispuesto en la Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG- No. 067 de 1995 (Código de Distribución de Gas Combustible por Redes), la responsabilidad de la construcción, reposición y mantenimiento de las redes de distribución del servicio público domiciliario de gas combustible, esto es, las que conectan la red de distribución de gas con los inmuebles de los usuarios finales del servicio; recae de manera directa y exclusiva en las empresas de servicios públicos que se dediquen a dicha actividad de distribución.
En efecto, en el código referido se encuentran establecidos, entre otros, los siguientes lineamientos con respecto a la construcción o ampliación de redes:
“(…) 3.4. Los distribuidores deben planear, desarrollar, operar y mantener sus sistemas de distribución de acuerdo con este Código, y con las reglas generales que establezca la CREG.
3.5. La expansión de los sistemas de distribución será responsabilidad de las empresas que desarrollen esta actividad y se deben realizar en condiciones competitivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
3.6. Las empresas distribuidoras de gas combustible deberán garantizar que tanto la construcción como la expansión del sistema de distribución sean realizados cumpliendo las normas en cuanto a seguridad, medio ambiente, diseño, materiales y equipos utilizados con dicho propósito.
(…) 3.11. El distribuidor construirá, operará y mantendrá sus redes de distribución situadas en el espacio público (calles, carreteras o servidumbres utilizadas o utilizables como parte de su sistema de distribución), con sujeción a la reglamentación y disposiciones municipales.
(…) 4.10. El distribuidor solicitará los permisos necesarios para construir sus redes e instalar conexiones de servicio y no estará obligado a prestar el servicio hasta tanto se le concedan dichos permisos. En todos los casos deberán observarse las normas urbanísticas y disposiciones municipales sobre redes del servicio.
4.11. Cuando el distribuidor o el comercializador requieran, para la conexión del servicio la utilización de predios privados para el tendido de las redes, deberán contar con la correspondiente servidumbre o derechos de paso en los términos del artículo 57 de la Ley 142 de 1994.”
4.12. El distribuidor estará obligado a aceptar toda solicitud de conexión a la red de distribución existente, siempre que la misma se realizare bajo los términos de este Código y de acuerdo con el régimen tarifario vigente. Si el distribuidor deniega una solicitud deberá notificar a la autoridad reguladora y tal decisión estará sujeta a la revisión de dicha autoridad.
4.13. Los elementos necesarios para la acometida, según lo definido en el artículo 14.17 de la Ley 142 de 1994, deberán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo. Los elementos y su instalación, por personal habilitado de la empresa (Resolución 039 del 23 octubre de 1995), estarán a cargo del usuario. Estos equipos, incluyendo el medidor, serán de propiedad del usuario. El usuario deberá pagar el costo de todo el equipo de conexión requerido para su servicio y el costo de su instalación.
4.14. Los elementos necesarios para la instalación interna, según lo definido en la Ley 142 de 1994, podrán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa. No será negocio exclusivo del distribuidor y serán instalados a cargo del usuario. (…)” (Negrilla fuera del texto)
De estas disposiciones, se desprende que la responsabilidad de la planeación, desarrollo, construcción, expansión, operación, reposición, mantenimiento y demás, de las redes de distribución de gas combustible por redes, está en cabeza de la empresa distribuidora de gas combustible correspondiente.
De igual forma, es importante anotar que los elementos necesarios para la acometida, estos son los elementos necesarios para realizar la derivación del servicio desde la red de distribución hasta el registro de corte del inmueble(9), también deben ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo, en los términos del numeral 4.13 del anexo general de la Resolución CREG 067 de 1995.
ii) Otorgamiento de subsidios para la masificación del uso del gas combustible
El artículo 97 de la Ley 142 de 1994, con el propósito de incentivar el uso de los servicios públicos domiciliarios, establece la obligatoriedad para las empresas prestadoras de otorgar facilidades a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, para sufragar los costos de las conexiones domiciliarias. A su vez, este artículo establece que los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio. En particular, dicho artículo establece:
“ARTÍCULO 97. MASIFICACIÓN DEL USO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3.
En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario.” (Subraya fuera de texto)
En concordancia con lo anterior, el artículo 211 de la Ley 1753 de 2015, en relación con la masificación del uso del servicio de gas combustible, dispone:
“ARTÍCULO 211. MASIFICACIÓN DEL USO DEL GAS COMBUSTIBLE. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 98 de la Ley 1450 del 2011, podrán financiarse con recursos del Sistema General de Regalías o con rentas propias de los municipios o departamentos, proyectos de masificación del uso del gas combustible, mediante el otorgamiento de subsidios a los costos de conexión domiciliaria, a las redes internas y a otros gastos asociados a la conexión del servicios a cargos de los usuarios de los estratos 1, y 2, y de la población del sector rural que cumpla con las condiciones para recibir el subsidio de vivienda de interés social rural. Con cargo a sus rentas propias, los municipios y departamentos también podrán otorgar subsidios al consumo de gas combustible.”
Esta norma prevé la posibilidad de que los municipios o departamentos financien, con recursos del Sistema General de Regalías o con rentas propias, proyectos de masificación del uso del gas combustible para la población de los estratos 1 y 2 y del sector rural. En particular, este artículo permite otorgar subsidios a los costos de conexión domiciliaria, a las redes internas y a otros gastos asociados a la conexión del servicio para los usuarios de los estratos 1, y 2, y para la población del sector rural que cumpla con las condiciones para recibir el subsidio de vivienda de interés social rural.
Valga anotar que esta norma, que hace parte de un Plan Nacional de Desarrollo, al no haber sido derogada expresamente, continua vigente hasta que sea derogada o modificada expresamente por otra norma posterior, según se desprende del contenido del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019.
De igual forma, es importante anotar que este artículo 211 fue reglamentado mediante el Decreto 2140 de 2016 (compilado en el Decreto 1073 de 2015), el cual establece normas en cuanto al costo de las instalaciones o redes internas de gas combustible por redes, otros gastos asociados a la conexión al servicio público de gas combustible por redes a cargo del usuario y las condiciones para otorgamiento del subsidio.
Siendo así, es perfectamente viable, desde el punto de vista legal, que un municipio o departamento subsidie los cargos de conexión al servicio público domiciliario de gas combustible, e incluso otros cargos asociados, en el marco de los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, y 211 de la Ley 1753 de 2015 previamente analizados.
iii) Autonomía de las entidades territoriales para el otorgamiento de subsidios
En relación con la viabilidad de la celebración de convenios, o la realización de cualquier figura jurídica para el otorgamiento de subsidios a los costos de conexión domiciliaria, a las redes internas y a otros gastos asociados a la conexión del servicio en materia de gas combustible, esta Oficina Asesora Jurídica, con base en el concepto 44293 de 2017 del Ministerio de Minas y Energía, indicó, en el concepto SSPD-OJ-2022-431, lo siguiente:
“(…) 3. Forma de otorgar subsidios a los costos de conexión domiciliaria, a las redes internas y a otros gastos asociados a la conexión del servicio en materia de gas combustible
En cuanto a la forma en que se otorgan los subsidios a los costos de conexión domiciliaria, a las redes internas y a otros gastos asociados a la conexión del servicio en materia de gas combustible, previstos en el artículo 211 de la Ley 1753 de 2015, el Ministerio de Minas y Energía, en Concepto 44293 de 2017, mencionó lo siguiente:
“(…) ¿Cuál es la figura jurídica idónea y procedimiento a aplicar para cofinanciar la red interna a los usuarios de estratos 1 y 2 entre una entidad pública y una empresa de servicios públicos domiciliarios con régimen privado?
“ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
ARTÍCULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.
ARTÍCULO 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. (...)
ARTÍCULO 311. Al municipio como entidad fundamental de la división políticoadministrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos gue determine la lev, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones gue le asignen la Constitución y las leyes. (...)
ARTÍCULO 315. Son atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. (...) 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. (...) 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen.
Por otro lado, la Ley 1454 de 2011, por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997, Ley de ordenamiento territorial, establece en su artículo 3:
"Artículo 3o. Principios rectores del ordenamiento territorial. Son principios del proceso de ordenamiento territorial entre otros los siguientes:
1. Soberanía y unidad nacional. El ordenamiento territorial propiciará la integridad territorial, su seguridad y defensa, y fortalecerá el Estado Social de Derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales.
2. Autonomía. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley.
3. Descentralización. La distribución de competencias entre la Nación, entidades territoriales y demás esquemas asociativos se realizará trasladando el correspondiente poder de decisión de los órganos centrales del Estado hacia el nivel territorial pertinente, en lo que corresponda, de tal manera que se promueva una mayor capacidad de planeación, gestión y de administración de sus propios intereses, garantizando por parte de la Nación los recursos necesarios para su cumplimiento. (...)
Artículo 28. Los departamentos y municipios tendrán autonomía para determinar su estructura interna y organización administrativa central y descentralizada; así como el establecimiento y distribución de sus funciones y recursos para el adecuado cumplimiento de sus deberes constitucionales.
Sin perjuicio de su control de constitucionalidad o de legalidad, estos actos no estarán sometidos a revisión, aprobación o autorización de autoridades nacionales.
Parágrafo. Los municipios son titulares de cualquier competencia que no esté atribuida expresamente a los departamentos o a la Nación. Cuando el respectivo municipio no esté en capacidad de asumir dicha competencia solicitará la concurrencia del departamento y la Nación.
Parágrafo 2o. Los departamentos y municipios a pesar de su autonomía e independencia podrán asociarse entre ellos para procurar el bienestar y desarrollo de sus habitantes. (...)
“Por su parte, la Ley 142 de 1994 en su artículo 39 establece un capítulo especial sobre contratos especiales para la prestación de los servicios públicos, en el cual señala:
“CONTRATOS ESPECIALES PARA LA GESTION DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (...)
39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (...)".
Teniendo en cuenta el principio de autonomía administrativa que rige a las entidades municipales, el cual está en obligación de respetar esta Entidad, frente al amplio margen de tipos contractuales vigentes, siguiendo las disposiciones de la contratación pública (Ley 80 de 1993), consideramos que carecemos de competencia para indicar la figura jurídica idónea y el procedimiento a aplicar para la cofinanciación de redes internas, en los términos por usted consultados. (…)” (Subrayado fuera del texto original).
Como ha sido mencionado por el Ministerio de Minas y Energía, la figura jurídica idónea, y el procedimiento a aplicar para la cofinanciación de redes internas, son aspectos que se encuentran en el marco del principio de autonomía administrativa de las entidades territoriales. En consecuencia, son estas entidades las que, de acuerdo con las normas aplicables, deben determinar la forma en que pueden otorgar los subsidios, tanto para la conexión, como para la instalación de la red interna, que se prevén en el artículo 211 de la Ley 1753 de 2015. (…)” (Subraya fuera del texto).
De este concepto, es de reiterar que la figura jurídica idónea, y el procedimiento a aplicar para el otorgamiento de subsidios para los costos de conexión y demás costos asociados, son aspectos que se encuentran en el marco del principio de autonomía administrativa de las entidades territoriales. En consecuencia, son estas entidades las que, de acuerdo con las normas aplicables, deben determinar la forma en que pueden otorgar los subsidios, tanto para la conexión, como para la instalación de la red interna, que se prevén en el artículo 211 de la Ley 1753 de 2015.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra imposibilitada para pronunciarse de forma previa sobre los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. Tampoco puede pronunciarse esta entidad sobre aquellos actos que son realizados por sujetos que no prestan dichos servicios, pues su competencia se limita a estos en los términos del artículo 79 ibídem. De manera que, esta Superintendencia no es competente para pronunciarse de manera particular sobre la materia consultada
- La responsabilidad de la planeación, desarrollo, construcción, expansión, operación, reposición, mantenimiento y demás, de las redes de distribución de gas combustible por redes, está en cabeza de las empresas distribuidoras de gas natural correspondiente. De igual forma, es importante anotar que los elementos necesarios para la acometida, estos son los elementos necesarios para realizar la derivación del servicio desde la red de distribución hasta el registro de corte del inmueble, también deben ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo, en los términos del numeral 4.13 del anexo general de la Resolución CREG 067 de 1995.
- Es perfectamente viable, desde el punto de vista legal, que un municipio o departamento subsidie los cargos de conexión al servicio público domiciliario de gas combustible, e incluso otros cargos asociados, en el marco de los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, y 211 de la Ley 1753 de 2015.
- La figura jurídica idónea, y el procedimiento a aplicar para el otorgamiento de subsidios para los costos de conexión y demás costos asociados, son aspectos que se encuentran en el marco del principio de autonomía administrativa de las entidades territoriales. En consecuencia, son estas entidades las que, de acuerdo con las normas aplicables, deben determinar la forma en que pueden otorgar los subsidios, tanto para la conexión, como para la instalación de la red interna, que se prevén en los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, y 211 de la Ley 1753 de 2015.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20235290535872
TEMA: SERVICIO PÚBLICO DE GAS COMBUSTIBLE
Subtemas: Responsabilidad de la expansión y construcción de redes, otorgamiento de subsidios y autonomía territorial
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible por redes.”
7. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones.”
9. En el artículo 1o de la Resolución CREG 108 de 1997 se define la “Acometida” de la siguiente manera:
“ARTICULO 1o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes (…)
ACOMETIDA: Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro de corte general. (…)”
