CONCEPTO 136 DE 2020

(marzo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación se transcribe la consulta realizada:

“¿Cuál es el mecanismo o vinculo jurídico por medio del cual los Alcaldes municipales autorizan a una empresa debidamente registrada en la Superintendencia de Servicios Públicos, para la prestación de servicios públicos a las Zonas No Interconectadas – ZNI dentro de su jurisdicción, en cuanto a usuarios del servicio de energía?

¿Cómo debe realizarse el procedimiento de formalización tanto por parte de los Alcaldes de los municipios para con las empresas prestadoras de los usuarios arriba mencionados? ?

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de 1991

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CREG 076 de 2016^[6]

CONSIDERACIONES

En relación con la inquietud presentada, debe señalarse que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un acto de habilitación, procedimiento de formalización o contrato entre el Estado y el respectivo prestador. Lo anterior, en la medida que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que, además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, de manera que se asegure la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

Dado lo anterior, existe como regla general el principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual:

“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley^[7], según la naturaleza de sus actividades.” (Subraya propia)

La regla anterior aplica para todo el territorio nacional; para el caso del servicio de energía eléctrica, se aplica tanto para las zonas que hacen parte del Sistema Interconectado Nacional – SIN, como para aquellas que se ubican en las llamadas Zonas No Interconectadas – ZNI.

En ese sentido, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS (administrado por esta Superintendencia), sin que para ello requiera de un contrato, autorización o acto de formalización proveniente de un municipio o distrito, un departamento o la Nación que lo habilite para operar.

No obstante, se presentan tres situaciones en las que un prestador podría requerir de un contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, caso en el cual no se estaría frente a un acto de habilitación o formalización, sino frente a un esquema de contratación para el uso de activos públicos en la prestación de los servicios y/o para la prestación exclusiva de estos en un determinado territorio.

i) El primero de estos casos son las áreas de servicio exclusivo, a que se refiere el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, así:

“Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”

En dichas áreas y previo a los criterios que sean adoptados por la Comisión Reguladora respectiva, se hace posible cerrar el mercado a la competencia, conforme al seguimiento de un proceso competitivo contractual por el mercado o área de prestación del servicio público domiciliario.

En tal evento y con el objetivo de lograr metas de cobertura y calidad que no se lograrían bajo un esquema de libre entrada, se hace posible restringir la competencia, pero dado que dicha restricción afecta un derecho constitucional y legal para los prestadores, el proceso de constitución del área de servicio especial - ASE deberá estar precedido de la verificación de los requisitos para su creación por parte de la Comisión de Regulación que corresponda al servicio a concesionar, así como del adelantamiento de un proceso de invitación pública en donde todos los interesados en prestar el servicio en la zona geográfica respectiva, tengan igual oportunidad de participar.

Respecto de la constitución de dichas áreas, tratándose de la prestación del servicio público domiciliario de energía, deben seguirse las pautas establecidas en la Resolución CREG 076 de 2016: “Por la cual se definen las reglas para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos, y los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos, para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en las zonas no interconectadas.”

El artículo 4 de la Resolución mencionada, respecto de los criterios de verificación para conformar áreas de servicio exclusivo en ZNI, señala:

Artículo 4. Criterios de verificación para la conformación de áreas de servicio exclusivo. Para verificar que las áreas de servicio exclusivo propuestas por la autoridad contratante son indispensables como un esquema de gestión sostenible para la prestación del servicio de energía eléctrica en las ZNI, de acuerdo con el artículo 114 de la Ley 1450 de 2011, y de conformidad con lo definido en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, la comisión tendrá en cuenta los siguientes criterios:

a) La conformación del área geográfica para la prestación del servicio debe asegurar la extensión de la cobertura y el mejoramiento de la calidad en la prestación del mismo.

b) La conformación del área geográfica debe asegurar la gestión sostenible para la prestación del servicio de energía eléctrica.

c) La conformación del área geográfica debe buscar los menores costos mediante el aprovechamiento de economías de escala, economías de alcance, economías derivadas de la localización geográfica y la dotación de recursos naturales.”

A su vez como requisito para que la autoridad contratante, es decir, el Ministerio de Minas y Energía - MME, proceda a la apertura de la invitación pública para otorgar el área de servicio exclusivo, la CREG deberá señalar a través de resolución que el área cumple con los criterios señalados en el citado artículo 4. Aspecto que deberá surtirse en un término de 30 días hábiles contados desde la fecha en que se reciba la solicitud del MME, según lo señalado en el artículo 5 de la citada Resolución.

De esta forma, en el proceso competitivo que adelante el MME para la asignación de las obligaciones de prestación del servicio en las áreas exclusivas, los participantes deberán cumplir con los requisitos generales señalados en la Resolución CREG 076 de 2016 y demás normas concordantes.

Así una vez verificada la existencia de los motivos que permiten la constitución de un área de servicio exclusivo y culminado en forma satisfactoria el proceso de licitación respectivo, quien quiera prestar el servicio en el área licitada, tendrá que acreditar haber sido el ganador del proceso y por ende, el suscriptor del respectivo contrato. En este caso, ningún otro prestador durante el término de vigencia de la ASE, podrá prestar el servicio concesionado.

ii) La segunda situación, se presenta cuando un prestador de servicios públicos requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos del municipio, o que habiendo sido construida con recursos de terceros ha sido cedida a un ente territorial. En dicho caso, el prestador podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que señala:

“Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(…)

39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.

(…)”

Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo el trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor literal:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio o distrito organice la respectiva licitación pública, en la que puedan participar en igualdad de condiciones todos los prestadores interesados.

iii) La tercera excepción, que no aplica en el caso de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y que por tanto es exclusiva de aquellos que hacen parte del sector de agua potable y saneamiento básico, se refiere al evento en que un municipio prestador directo, una empresa industrial y comercial del estado o una empresa de servicios públicos oficial, se obliga a entregar la prestación de los servicios a su cargo a un tercero, previo adelantamiento de un proceso licitatorio, por el incumplimiento de los indicadores de eficiencia y demás criterios a que se refiere la Resolución CRA 781 de 2016.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un acto de habilitación, procedimiento de formalización o contrato entre el Estado y el respectivo prestador, en la medida que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios se basará en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común.

- Se presentan tres situaciones de excepción al principio de libertad de entrada, en las que un prestador podrá requerir de un contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, caso en el cual no se estaría frente a un acto de habilitación o formalización, sino frente a un esquema de contratación para el uso de activos públicos en la prestación de los servicios y/o para la prestación exclusiva de estos en un determinado territorio.

- Para la prestación del servicio de energía eléctrica se podrá constituir áreas de servicio exclusivo en zonas no interconectadas (ZNI), para lo cual se adelantará el debido proceso de invitación pública por parte del MME, previa verificación de los criterios señalados en el artículo 4 de la Resolución CREG 076 de 2016.

- La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) señalará por medio de resolución, que el área conformada cumple con los criterios señalados en el artículo 4 de la Resolución CREG 076 de 2016.

- En el proceso competitivo para la asignación de prestación del servicio de energía eléctrica en áreas de servicio exclusivo, los participantes deberán cumplir los requisitos señalados en la Resolución CREG 076 de 2016 y demás normas concordantes.

- El contrato que suscriba el MME será exclusivo respecto del prestador que resulte adjudicatario, desarrollando una o todas las actividades de prestación del servicio de energía, dentro del área geográfica objeto de exclusividad, de conformidad a lo señalado en el artículo 6 de la Resolución CREG 076 de 2016.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20205290147602

TEMA:

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"

6. “Por la cual se definen las reglas para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos, y los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos, para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en las zonas no interconectadas.”

7. Los permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, tampoco son actos de formalización o habilitación en estricto sentido, en la medida que tales normas se refieren a permisos, licencias o concesiones para el uso de aguas, permisos ambientales y sanitarios que se requieran para el desarrollo de una actividad, y licencias y permisos de construcción que atiendan los Planes de Ordenamiento de los territorios en donde se presten los servicios.