Concepto 57 de 2024 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 57 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(...) El parágrafo 3 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994, indicaba que la empresa encargada del servicio de interconexión nacional no podrá participar en actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad. Sin embargo, este artículo fue derogado por el artículo 372 de la Ley 2294 de 2023. Esto significaría que, a partir de la publicación en el diario oficial, la empresa de interconexión nacional (ISA) sí podría participar en las actividades de generación, comercialización y distribuciónde electricidad.
Por otra parte, se encuentra el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, que también es una prohibición sobre la integración de las actividades de las empresas que prestan el servicio público de energía eléctrica:
“Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que tengan por objeto la prestación del servicio público de energía eléctrica y que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional, podrán desarrollar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía de manera integrada.
(...)”.
Esto significa que una empresa que presta el servicio público de energía eléctrica puede desarrollar conjuntamente las actividades de generación, distribución y comercialización de forma integrada, mas no se hace referencia a la transmisión. Por lo tanto, es posible concluir que la actividad de transmisión no puede ser ejercida conjuntamente con las demás por parte de las empresas; y que, se mantiene la prohibición establecida.
En este sentido, mi duda radica en que, si la primera disposición mencionada en este escrito fue derogada, pero la prohibición se mantiene en otra ley: ¿es posible afirmar que la empresa de interconexión que ejerce la actividad de transmisión no puede ejercer las demás actividades (comercialización, generación y distribución) de forma integrada? (...)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Resolución CREG 056 de 1994[9]
CONSIDERACIONES
La consulta se dirige a establecer si la Empresa de Interconexión Nacional (ISA) puede ejercer las actividades complementarias de comercialización, generación y distribución en el marco de lo dispuesto en la Ley 143 de 1994 con sus modificaciones. Al respecto, es importante reiterar que esta Superintendencia no puede autorizar y/o aprobar los actos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en este sentido, no es procedente emitir el concepto solicitado.
Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se emitirá un concepto de carácter general que oriente la consulta planteada. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Bajo ese contexto, es preciso iniciar indicando que a partir de la expedición de la Constitución de 1991 los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365, cuyo desarrollo se observa en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
A su vez, los servicios públicos domiciliarios se rigen por los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, objetivos que guardan total correspondencia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional. Particularmente, los mencionados principios fueron desarrollados en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994 los cuales consagran:
“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas, no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
De esta forma, quienes presten servicios públicos domiciliarios, desarrollarán su objeto social sin que sea necesario la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. A su vez, por regla general, cualquier persona puede prestar dichos servicios, sin más restricciones que las que establezca de manera expresa la Constitución y la Ley.
Ahora bien, con ocasión de la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 se produjeron cambios en la regulación del sector eléctrico. Uno de estos cambios fue desintegrar las actividades de la cadena de valor del servicio de energía eléctrica, esto es, que las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización se prestarán de manera independiente.
Así pues, el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, en su forma original, establecía:
“ARTÍCULO 74. Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución.”
Adicionalmente, en el caso de la empresa de interconexión nacional (Interconexión Eléctrica S.A. –ISA-), el parágrafo 3, artículo 32 de la Ley 143 de 1994 y el parágrafo 3 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994 originalmente establecían:
“PARÁGRAFO 3o. La empresa encargada del servicio de interconexión nacional, no podrá participar en actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad.”
De esta forma era claro que se encontraba prohibido, por un lado, que las empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 143 de 1994 prestarán más de una de las actividades relacionadas con el servicio público de energía eléctrica (con excepción de la comercialización que podía realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución); y, por otro lado, que la empresa encargada del servicio de interconexión nacional participara en actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad.
Valga indicar que la primera prohibición, es decir, la del artículo 74 de la Ley 143 de 1994, fue desarrollada regulatoriamente por el artículo 5 de la Resolución CREG 056 de 1994 en la cual se estableció:
“ARTICULO 5. SEPARACION DE ACTIVIDADES. Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de la Ley 143 de 1994 con el objeto de prestar el servicio público de electricidad, y que hagan parte del sistema interconectado nacional, no podrán tener mas de una de las actividades complementarias relacionadas con el mismo, salvo la de comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución.
En consecuencia, cualquiera de estas empresas que destine a la generación de energía una capacidad que exceda de 50 MW, no puede tener como objeto social actividades distintas a la misma generación, y la comercialización.
Para tales efectos, se atribuirán a estas empresas:
1. Toda la capacidad de generación neta que posean directamente;
2. La parte proporcional que les corresponda en la capacidad de generación de otras empresas con las cuales tengan una vinculación económica.
Se considera que existe vinculación económica, en los siguientes casos:
a) Cuando estas empresas o sus filiales son parte en un contrato para compartir utilidades o reducir costos, o en cualquier clase de contrato de riesgo compartido con la empresa generadora, o con quienes tengan las mismas relaciones con la empresa generadora; o
b) Cuando estas empresas tienen:
- Acciones o partes de capital en la empresa generadora;
- Créditos a cargo de la empresa generadora, contratados en condiciones distintas de las prevalecientes en el mercado;
- Contratos de suministro de combustible o cualquier influjo en la determinación del precio del combustible utilizado por la empresa generadora.
Estas empresas deben proporcionar a la Comisión, cuando esta lo solicite:
- Un certificado que acredite el cumplimiento de las obligaciones que este artículo consagra en la fecha de su expedición, y que ha cumplido con ellas durante el período que siguió al último certificado expedido de esta clase.
- Un certificado en el que identifique en detalle la capacidad de generación que posee, o a que se refiere interés económico.
Las empresas a que se refiere el inciso primero de este artículo, que tengan por objeto la actividad de transmisión de electricidad, no pueden incluir en su objeto otra actividad; pero las que presten el servicio de distribución, pueden incluir, además de ésta, la de comercialización.
Las empresas de servicios públicos constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban en la fecha que entró en vigor, más la actividad de comercialización, siempre y cuando, establezcan contabilidades separadas para cada una de sus actividades, antes del 1o. de enero de 1996, de acuerdo con los sistemas uniformes que establezca la Superintendencia.” (subraya fuera de texto)
Bajo el contexto de la norma citada, los prestadores que se constituyeron con posterioridad a la vigencia de la Ley 143 de 1994 con el objeto de prestar el servicio público de energía debían considerar: (i) no podían incluir en su objeto otra actividad complementaria, salvo la de comercialización que podía realizarse en forma combinada con la actividad de generación o con la de distribución; y (ii) si tenían por objeto la actividad de transmisión de electricidad, no podían incluir en su objeto cualquier otra actividad.
No obstante, el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 fue sustituido por el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 el cual dispone:
“ARTÍCULO 74. Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que tengan por objeto la prestación del servicio público de energía eléctrica y que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional, podrán desarrollar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía de manera integrada. Esta disposición aplicará también para las empresas que tengan el mismo controlante o entre las cuales exista situación de control en los términos del artículo 260 del Código de Comercio y el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, o las normas que las modifiquen o adicionen.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá la regulación diferencial que fuere pertinente para la promoción de la competencia y la mitigación de los conflictos de interés en los casos de que trata el presente artículo y en los casos en que la integración existiere previamente a la expedición de la presente ley.
PARÁGRAFO 1o. La Comisión de Regulación de Energía y Gas deberá adoptar medidas para la adecuada implementación de lo dispuesto en el presente artículo, en relación con la concurrencia de actividades de comercialización, generación y distribución en una misma empresa o en empresas con el mismo controlante o entre las cuales exista situación de control, incluyendo posibles conflictos de interés, conductas anticompetitivas y abusos de posición dominante y las demás condiciones que busquen proteger a los usuarios finales.
PARÁGRAFO 2o. Ninguna empresa de servicios públicos domiciliarios que desarrolle en forma combinada la actividad de generación de energía, y/o la de comercialización y/o la de distribución, que represente más del 25% del total de la demanda del Sistema Interconectado Nacional, podrá cubrir con energía propia o con energía de filiales o empresas controladas, más del 40% de la energía requerida para atender la demanda de su mercado regulado. Esta restricción no aplicará a los contratos bilaterales que sean asignados en procesos competitivos en los que expresamente el Ministerio de Minas y Energía o la Comisión de Regulación de Energía y Gas en ejercicio de las funciones delegadas, dispongan que están exceptuados de esta restricción. El Gobierno nacional o la Comisión de Regulación de Energía y Gas en ejercicio de las funciones delegadas, podrá establecer un porcentaje inferior a este 40%.
PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>.” (subraya fuera de texto)
De esta forma, a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley 1955 de 2019[10] los prestadores del servicio público de energía pueden desarrollar de manera integrada las actividades de generación, comercialización y distribución bajo los limites previstos en el mencionado artículo.
Por otro lado, en cuanto a la prohibición de que la empresa encargada del servicio de interconexión nacional participe en actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad, debe indicarse que, con la expedición de la Ley 2294 del 19 de mayo de 2023 (Por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026 "Colombia potencia mundial de la vida"), se derogó expresamente el parágrafo tercero del artículo 167 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo tercero del artículo 32 de la Ley 143 de 1994.
De esta forma, se eliminó del ordenamiento jurídico la prohibición expresa de que el prestador del servicio de interconexión nacional (ISA) pueda participar en las actividades de generación, comercialización y distribución de energía. No obstante, debe indicarse que, actualmente, se encuentra vigente el parágrafo del artículo 7 de la Ley 143 de 1994 el cual señala:
“ARTÍCULO 7o. En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3o. de esta Ley.
(...)
PARÁGRAFO. La actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la comisión de regulación de energía y gas.”
En este contexto, se aclara que si bien actualmente, no existe una prohibición legal expresa para que el prestador del servicio de interconexión nacional (ISA), pueda participar en las actividades de generación, comercialización y distribución de energía; el parágrafo del artículo 7 de la Ley 143 de 1994 señala que, la actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Esta Superintendencia no puede autorizar y/o aprobar los actos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. En este sentido, esta entidad no puede indicar si la empresa de interconexión nacional (ISA) puede ejercer las actividades complementarias de comercialización, generación y distribución.
- De manera orientativa, es preciso indicar que, por regla general, cualquier persona puede prestar los servicios públicos domiciliarios, sin más restricciones que las establecidas de manera expresa en la Constitución y la Ley. Lo anterior, en los términos de los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994.
- En el caso del servicio público de energía eléctrica, el artículo 74 y el parágrafo 3, artículo 32 de la Ley 143 de 1994, en concordancia con el parágrafo 3, artículo 167 de la Ley 142 de 1994, originalmente, establecieron restricciones para prestar las actividades de la cadena de valor del servicio de energía eléctrica de manera integrada. En especial, conforme con el artículo 74 ibídem, las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización se debían prestar, por regla general, de manera independiente. Adicionalmente, en los términos de los parágrafos 3º previamente mencionados, se encontraba expresamente prohibido que la empresa encargada del servicio de interconexión nacional (ISA) participara en actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad.
- El artículo 74 de la Ley 143 de 1994 fue sustituido por el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019. De esta forma, actualmente, los prestadores del servicio público de energía pueden desarrollar de manera integrada las actividades de generación, comercialización y distribución bajo los limites previstos en el mencionado artículo.
- El artículo 372 de la Ley 2294 del 19 de mayo de 2023 derogó expresamente el parágrafo tercero del artículo 167 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo tercero del artículo 32 de la Ley 143 de 1994. De esta forma, actualmente no existe una prohibición expresa en la Ley 143 de 1994 para que el prestador del servicio de interconexión nacional (ISA), pueda participar en las actividades de generación, comercialización y distribución de energía.
- Se aclara que el parágrafo del artículo 7 de la Ley 143 de 1994 señala que la actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245290370272
TEMA: SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Subtemas: Integración vertical en el sector de energía eléctrica
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.”
7. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad.”
8. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida””
9. “Por la cual se adoptan disposiciones generales sobre el servicio público de energía eléctrica.”
10. Valga indicar que el mencionado artículo 298 no fue derogado en forma expresa por la Ley 2294 de 2023, por lo cual continua vigente en los términos del artículo 372 de esta última normatividad
