Concepto 38 de 2020 SSPD
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CONCEPTO 38 DE 2020
(enero 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Un usuario arrendatario de un predio que consta en otros de transformador y redes de nivel 1, y como desarrollo de sus actividades en el predio del cual es arrendatario, es el usuario o consumidor del servicio y por lo tanto es quien hace uso del servicio de Energía por ser el consumidor de la energía (…) podría solicitar el beneficio tarifario por ser los activos eléctricos de nivel 1, de propiedad de su arrendador o sea por NO ser de propiedad del OR (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 070 de 1998(6)
Resolución CREG 097 de 2008(7)
Concepto unificado SSPD- OAJ-23 de 2010
CONSIDERACIONES
El artículo 28 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 28. REDES. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.
Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas
(…)”.
En concordancia con esta disposición, el numeral 9.3 de la Resolución CREG 070 de 1998, emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, señaló lo siguiente:
“9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL
De acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona, tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos. Esta persona tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos.
Quien construya redes con el fin de prestar servicios públicos debe cumplir con lo establecido en la presente Resolución y en las leyes 142 y 143 de 1994.
Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, el propietario tiene derecho a que le sean remunerados por quien haga uso de ellos.
Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en Redes de Uso General de un STR y/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica.” (Subraya fuera de texto)
De las normas transcritas, se puede concluir que la remuneración de activos al propietario, en el caso particular del servicio de distribución de energía, es procedente, siempre que un tercero los use para prestar el servicio.
Ese derecho que genera un beneficio económico para el propietario del activo, no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad del activo en cabeza de un usuario o propietario, al que no se le puede trasladar los costos de inversión del activo, en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
Es decir, si el operador de red no es dueño del activo, no deberá cobrar costos de inversión al propietario del mismo, pero sí deberá remunerar el activo conforme a la metodología vigente, establecida por la CREG.
Esta Oficina, en concepto unificado SSPD –23 de 2010, sobre el particular señaló lo siguiente:
“(…)
De otra parte, la Resolución CREG 082 de 2002, determinó la existencia de diferentes tipos, ya no de redes, sino de activos y frente a los de uso indicó:
Activos de Uso del STN. Son aquellos activos de transmisión de electricidad que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV, y son remunerados mediante Cargos por Uso del STN.
Activos de Uso de STR y SDL. Son aquellos activos de transmisión de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se clasifican en Unidades Constructivas, no son Activos de Conexión, y son remunerados mediante Cargos por Uso de STR o SDL.
De igual forma, la Resolución citada precisó que los activos de nivel de tensión 1, son los activos de uso conformados por los transformadores de distribución secundaria con sus protecciones y equipos de maniobra, al igual que por las redes de transporte que operan a tensiones menores de 1 kV.
Sobre esta misma línea, la Resolución CREG 097 de 2008, señaló que los activos de uso, son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se clasifican en Unidades Constructivas (UC), NO SON ACTIVOS DE CONEXIÓN y son remunerados mediante Cargos por Uso de STR o SDL.
Asimismo, la Resolución en comentó señalo que los activos de nivel de tensión 1 que correspondan a redes de transporte que operan a tensiones menores de 1 kV y los transformadores con voltaje secundario menor a 1 kV que las alimentan, incluyendo las protecciones y equipos de maniobra asociados, sin incluir los que hacen parte de instalaciones internas, serán considerados activos de uso.
De todas la Resoluciones citadas, es claro que los activos que se remuneran corresponden a los de uso, bien sea bajo esa denominación o la de red de uso general como se encontraban en la Resolución CREG 070 de 1998 y dentro de la misma se encuentran incluidos los activos de nivel de tensión 1. Siendo claro que como regla general, ninguno de los activos que reúnan las características para ser de uso podrán ser activos de conexión.
(…)
5. LO QUE SE REMUNERA ES EL DERECHO DE PROPIEDAD.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG ha reconocido el derecho a percibir una remuneración en favor de los propietarios de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red.
Dicho beneficio, no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de su titular, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del mismo en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
De acuerdo con el Artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella. Uno de los atributos de la propiedad es la capacidad de disponer del de la cosa, sin más limitaciones que las que imponga la ley.
El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: (i) que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; (ii) que el bien exista en cantidad limitada, y (iii) que sea susceptible de ocupación.
Por lo anterior, la relación que nace de un activo eléctrico frente a su titular o quien lo ha adquirido, es una relación de propiedad sobre un bien (en este caso, de naturaleza mueble).
Dicha relación, se sale del marco del contrato de servicios públicos y se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasi – contrato.
En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a éste, lo que se ésta haciendo, de manera implícita, es un reconocimiento de propiedad que no tiene que ver con la prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda verse reflejado en la factura de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la propiedad del activo para efectos de la remuneración del mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, esto es, esto es, la Jurisdicción Civil Ordinaria (…)”
Así las cosas, los conflictos sobre el reconocimiento de la propiedad de activos eléctricos no son de competencia de esta Superintendencia y, por ende, se deberá acudir a las instancias judiciales competentes para dirimir el conflicto de titularidad de los activos. Sobre el particular, el concepto unificado citado se refiera a este tema de la siguiente manera:
“10. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Frente a la determinación de la propiedad de activos eléctricos, esta Superintendencia carece de competencias, razón por la cual, en caso de conflicto frente a su titularidad, como se ha dicho anteriormente, las partes deberán acudir a la Jurisdicción Civil para que sea esta la que determine, previas las formalidades del respectivo proceso, quien es el propietario de los mencionados activos.
(…)
Ahora bien, la Superintendencia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, tiene la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Efectuadas esas precisiones, es necesario indicar que de acuerdo al Artículo 20 del Decreto 990 de 2002, es función de las Direcciones Territoriales resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme al artículo 159 de la Ley 142 de 1994.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia conocerá a través de sus Direcciones Territoriales, de las reclamaciones contra la facturación por parte de los usuarios, en donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando este clara la propiedad y plenamente determinado el valor de los frutos del mismo (intereses) si son del caso.
De igual forma, se entraría a conocer de las reclamaciones contra facturas por errores en la aplicación de la metodología de la CREG determinada para remunerar el uso de la infraestructura, cuando no exista duda acerca de la propiedad del activo a remunerar.
(…)
En esta instancia, se hace necesario señalar que de acuerdo al artículo 13 del Decreto 990 de 2002, numerales 9 y 11 las Superintendencias Delegadas tienen dentro de su ámbito de competencia entre otras la función de vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto su cumplimiento afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados y vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que le permite a esta entidad el investigar y sancionar el incumplimiento de sus vigiladas frente a la normativa a la que se encuentran sujetas y el numeral 33 del artículo 5 del Decreto 990 de 2002, de acuerdo con el cual es función de esta entidad vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
Se reitera que esta entidad no deberá conocer de los asuntos de propiedad, inclusive en el evento de que el reclamo se presente por vía recurso contra facturación, sí la propiedad del activo no está clara la Superintendencia deberá abstenerse de emitir cualquier pronunciamiento.
De igual forma, no se deberá conocer acerca del pago de intereses, ya que de acuerdo con el Artículo 1617 el Código Civil, el incumplimiento del pago de obligaciones de dinero se repara mediante el pago de intereses. Dichos intereses, al emanar del concepto de propiedad, no pueden ser establecidos por parte de esta Superintendencia.
En lo referente a acuerdos de transacción entre el dueño del activo y el prestador o del propietario del activo con algún tercero frente al pago de la remuneración, esta entidad no es competente para determinar su legalidad o improcedencia ya que es un tema que corresponde a la Jurisdicción Civil. (Subraya fuera de texto original).
Ahora bien, en cuanto a la forma de la remuneración de estos activos, la regulación no estableció la forma de pago, sin embargo, en el citado concepto unificado se indicó lo siguiente:
“(…) La forma de realizar el pago de la remuneración, al no estar establecida, debe realizarse por medio de un pacto entre el propietario de activo y el operador de la red (en el caso de propietarios que a la vez sean usuarios del servicio prestado por la empresa que usa el activo, podría pactarse que la remuneración se haga a través de descuentos en la factura).
(…)
La forma de realizar la remuneración de un tercero propietario que a la vez es usuario, es a través de un descuento en la factura. (En este caso el comercializador deja de liquidar cargos máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran inversión a los usuarios respectivos). Para que opere esta forma de remuneración, se requiere que el propietario sea usuario del respectivo operador de red.
En caso de propietario no usuario, y a falta de regla de remuneración, el operador de red deberá remunerar el activo en la forma en que lo convenga con el tercero propietario
(…)
Además, es necesario señalar que todos los usuarios de los activos no son propietarios de los mismos, ni todos los propietarios son usuarios de los activos eléctricos, por ende la remuneración de activos de terceros, no es un derecho que se predica por la calidad de usuario sino por la de propietario (…)”.
Entonces, el reconocimiento del beneficio económico por la remuneración de activos eléctricos será para el propietario de los mismos, sin importar si que en este concurre, o no, la calidad de usuario del servicio.
CONCLUSIONES
- La remuneración de activos corresponde al derecho que tiene el propietario de un activo a que se remunere su uso por parte de un operador de red.
- De conformidad con la Resolución CREG 070 de 1998, cualquier persona tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos y conservar la propiedad de los activos.
- El operador de red que no se repute propietario de los activos, deberá remunerar el activo a su propietario, conforme a la metodología vigente establecida por la CREG.
- El reconocimiento del beneficio económico por la remuneración de activos será para el propietario de los mismos.
- Esta Superintendencia no tiene competencia sobre los conflictos de propiedad que surjan entre los usuarios y los prestadores de servicios públicos sobre los activos eléctricos, por lo que se deberá acudir a la jurisdicción civil.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195291411992
TEMA: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS ELÉCTRICOS
Subtema: Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional”
7. “Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local”.
