Concepto 30 de 2024 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 30 DE 2024
(febrero 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor:
XXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX@gmail.com
Ciudad
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para: “(…) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, y así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas, principalmente, con los actos de suspensión, terminación y corte a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones. Valga indicar que dichas respuestas se profieren en acumulación de los radicados No. 20245290024632 y 20245290009352, considerando que el peticionario hace una consulta similar en las citadas peticiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia de 1991
Resolución CREG 108 de 1997(8)
Resolución CREG 070 de 1998(9)
Corte Constitucional, Sentencia C- 389 del 2002
Corte Constitucional, Sentencia C-150 del 2003
Corte Constitucional, Sentencia C- 924 del 2007
Concepto SSPD– OJ 2021- 757
Concepto SSPD– OJ 2023- 013
CONSIDERACIONES
Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso reiterar que esta Superintendencia, en sede de consulta no está facultada para emitir conceptos de carácter particular como el planteado por el consultante. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 del 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De otra parte, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme, en el sentido de señalar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados. Lo anterior, en atención con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. En este sentido, el presente concepto no constituye una autorización y/o instrucción dirigida a un prestador particular.
Expuesto lo anterior y con la finalidad de atender los interrogantes planteados, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones en referencia a los siguientes ejes temáticos: i) contrato de servicios públicos - Naturaleza jurídica; ii) suspensión y corte del servicio público de energía - presupuestos legales; iii) terminación del contrato de servicios públicos por parte del prestador; iv) terminación del contrato de servicios públicos por parte del usuario; v) indemnización de una prestadora a los usuarios por daños y perjuicios y; vi) embargabilidad de las cuentas bancarias de propiedad de las empresas de servicios públicos.
i) Contrato de servicios públicos - Naturaleza Jurídica.
Es preciso iniciar indicando que el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 define el contrato de servicios públicos como: “(…) un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados (…)”
De este texto normativo se logra colegir: i) el contrato de servicios públicos es uniforme, consensual y oneroso; ii) son partes de este contrato, la empresa de servicios públicos y el usuario; iii) su objeto es la prestación del servicio público a cambio de un precio; y iv) para la prestación del servicio hacen parte del contrato sus estipulaciones escritas y las que la empresa aplique de manera uniforme, las cuales deberán ser informadas de manera clara y suficiente al suscriptor.
Adicionalmente, es preciso mencionar que se entiende que dicho contrato existe una vez el prestador defina las condiciones uniformes en las que está dispuesto a prestar el servicio público, y el propietario del inmueble solicite recibir el servicio. Lo anterior, considerando que el artículo 129 de la ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (…)”
Valga indicar que, una vez celebrado el contrato de servicios públicos, las partes tendrán como régimen legal el establecido en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994, es decir, que se regirán por las condiciones especiales y particulares acordadas entre las partes, las condiciones uniformes que señale la empresa y las normas del Código de Comercio y del Código Civil que resulten aplicables.
De igual forma, es preciso mencionar que durante la ejecución de dicho contrato, las partes están obligabas a dar cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo. Principalmente, en cuanto refiere a la empresa, que preste el servicio de manera eficiente, continua e ininterrumpida, por su parte, el usuario deberá efectuar el pago por el servicio recibido de manera oportuna.
En todo caso, ante el incumplimiento de las obligaciones previstas en el régimen de servicios públicos domiciliarios, este prevé diversos mecanismos aplicables tales como, la suspensión y corte del servicio público, la terminación del contrato de servicios públicos y la reparación e indemnización de perjuicios, los cuales se pasan a abordar a continuación.
ii) Suspensión del servicio público de energía - Presupuestos legales.
En el evento que exista incumplimiento por parte del suscriptor y/o usuario en el pago, el régimen de los servicios públicos domiciliarios faculta a los prestadores de dichos servicios para que suspendan y/o corten el servicio público respectivo, sobre el particular, el parágrafo del artículo 130 de la ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
(…)
PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma.” (subraya fuera de texto)
En concordancia con lo anterior, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 señala que la falta de pago es una causal de suspensión del servicio público por incumplimiento de parte del usuario, la norma señala:
“ARTICULO 140. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” (subraya fuera de texto)
Conforme con lo anterior, y como lo ha manifestado esta Oficina a través de Concepto SSPD– OJ 2023- 013, la suspensión del servicio público de manera general procede en los siguientes eventos:
“(…) (i) no se pague el servicio dentro del término establecido por el prestador en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, sin que exceda tres períodos de facturación, si esta es mensual, o de dos si es bimestral; (ii) se compruebe el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas; (iii) se verifique la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor, de las condiciones contractuales de prestación del servicio; o, (iv) se presente alguna de las causales señaladas en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, celebrado entre el prestador y el suscriptor. (…)” (subraya fuera de texto)
No obstante, es preciso indicar que para proceder a la suspensión del servicio público, la Corte Constitucional en Sentencia C-150 del 2003, indicó que se deben respetar, entre otros: (i) el debido proceso y el derecho de defensa del usuario, y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o, impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios, o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad.
Particularmente, en cuanto al derecho al debido proceso y de defensa, la Corte menciona que este debe permitir a los usuarios, o suscriptores, contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo, como el acto mediante el cual se suspende el servicio. De igual forma, este derecho obliga a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio, y que se entiende debe estar previsto en el contrato de condiciones uniformes respectivo.
En línea con lo anterior, en lo que respecta de manera concreta al servicio público de energía, es de indicar que la Resolución CREG 108 de 1997, articulo 1, define la suspensión del servicio como así:
“ARTICULO 1o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes:
(…)
SUSPENSIÓN DEL SERVICIO: <Definición modificada por el artículo 1 de la Resolución 96 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Interrupción temporal del suministro del servicio público respectivo, por alguna de las causales previstas en la Ley o en el contrato. (…)”
Lo anterior, supone que la interrupción del servicio público opera siempre que se den alguna de las causales previstas en la Ley o en el contrato.
Por su parte, el artículo 55 ibídem, en concordancia con lo señalado en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, determina los eventos en que habrá lugar a la suspensión de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 55. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. De acuerdo con lo previsto en el artículo 140 de la ley 142 de 1994, el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
a) La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación;
b) Fraude a las conexiones, acometidas, medidores o redes;
c) La alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio;
d) De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5o del artículo 133 de la ley 142 de 1994, en el caso de los suscriptores o usuarios beneficiarios de subsidios, dar a la energía eléctrica y/o al gas combustible, un uso distinto de aquel por el cual se otorga el subsidio, o revenderlo a otros usuarios.
PARÁGRAFO. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 140 de la ley 142 de 1994, durante la suspensión, ninguna de las partes podrá tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, tan pronto termine la causal de suspensión. Haya o no suspensión, la entidad prestadora podrá ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato de servicios públicos le conceden para el evento del incumplimiento.” (subraya fuera de texto)
En este contexto, habrá suspensión del servicio público de energía por incumplimiento del usuario en los siguientes eventos: i) por el incumplimiento en las condiciones uniformes; ii) por la falta de pago; iii) por fraude a las conexiones, acometidas, medidores o redes; iv) por la alteración inconsulta y unilateral del usuario a las condiciones contractuales; y v) en caso de subsidio, por darle un uso distinto en el servicio público otorgado.
En todo caso, es de reiterar que previo a ejecutar la suspensión, es obligación legal y constitucional de las prestadoras adelantar la correspondiente actuación administrativa que garantice al usuario su derecho al debido proceso, defensa y contradicción. Lo anterior, en los términos de la Sentencia C-150 de 2003 y demás jurisprudencia concordante.
iii) Terminación del contrato de servicios públicos por parte del prestador.
En el evento de que el incumplimiento del contrato sea por varios meses, de forma repetida o se afecte gravemente a la empresa o terceros, el régimen de servicios públicos domiciliarios en su artículo 141, contempla la posibilidad de que el prestador de servicios públicos resuelva el contrato y proceda al corte del servicio respectivo. La disposición señala:
“ARTÍCULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.
La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.
La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos.” (subraya fuera de texto)
Al respecto, la Corte constitucional en Sentencia C- 924 del 2007 indicó que el inciso 1 y 2 de la norma transcrita no deben ser entendidos como un imperativo legal, sino como una facultad otorgada a las empresas para que, en caso de incumplimiento, tengan la facultad de resolver el contrato de servicios públicos.
Adicionalmente, en vista de que no existe procedimiento especial para resolver el contrato en el régimen de servicios públicos, o en la normativa que lo conforma, la Corte Constitucional en Sentencia C- 389 del 2002, destacó la importancia en cuanto a que, previo a adoptar tal decisión, los prestadores garanticen al usuario un debido proceso en el que pueda ser oído y, en términos generales, pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción. Al respecto manifestó:
“(…) la terminación del contrato no puede adoptarse por la empresa de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo análisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopción de estas medidas a fin de ser oído y permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisión correspondiente.
Debido proceso en el que podrán operar las presunciones previstas en el inciso segundo del artículo bajo revisión, las cuales están orientadas a facilitar el debate probatorio y por ello no violan el derecho de defensa de los usuarios o suscriptores, pues tratándose de presunciones de carácter legal, son desvirtuables, esto es, admiten prueba en contrario, con lo cual se le brinda la oportunidad a estos de demostrar que el hecho que se deduce de tal presunción no corresponde a la realidad. (…)” (subraya fuera de texto)
En este contexto, para que el prestador decida resolver el contrato de servicios públicos y ordenar su corte, debe: i) adelantar previamente una actuación administrativa que respete el debido proceso, para lo cual debe observar lo dispuesto de manera particular en sus condiciones uniformes, así como la práctica de pruebas, la contradicción de las que se decreten y practiquen, entre otras actuaciones que garanticen su derecho a la defensa; ii) verificar de manera previa si la suspensión del servicio puede afectar derechos constitucionales; y iii) identificar si el usuario es un sujeto de especial protección constitucional, a efectos de determinarla procedencia de la suspensión y corte del servicio. Lo anterior, aunado a lo contemplado en el artículo 154 y siguientes del régimen de servicios públicos.
Por último, en lo que respecta de manera concreta al servicio público de energía, es de indicar que la Resolución CREG 108 de 1997, articulo 56, desarrolla el artículo 141 de la ley 142 de 1994 en los mismos términos previstos en dicho artículo. De esta manera, para el mencionado servicio de energía eléctrica se reiteran los eventos en los que opera la resolución del contrato de servicios públicos y el corte del servicio con las particularidades previamente indicadas.
iv) Terminación del contrato de servicios públicos por parte del usuario.
Inicialmente, es preciso indicar que el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 establece que el suscriptor o el usuario podrán solicitar la terminación del contrato de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando convengan en ello con el prestador y los terceros que puedan resultar afectados. La norma establece:
“ARTÍCULO 138. SUSPENSIÓN DE COMÚN ACUERDO. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato.” (subraya fuera de texto)
En lo referente al servicio público domiciliario de energía eléctrica, el artículo 49 de la Resolución CREG 108 de 1997 reitera la posibilidad de llevar a cabo la terminación del contrato de servicios públicos domiciliarios. Veamos:
“ARTÍCULO 49. SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE COMÚN ACUERDO. De acuerdo con lo previsto en el artículo 138 de la ley 142 de 1994, podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato. Este señalará el plazo máximo de suspensión del servicio.
PARÁGRAFO. En la suspensión de común acuerdo el suscriptor o usuario podrá solicitar que se realice la suspensión física del servicio, caso en el cual la empresa podrá cobrar el valor establecido para una suspensión.” (subraya fuera de texto)
Para el efecto, el artículo 50 de la resolución CREG 108 de 1997 consagra los requisitos de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo así:
“ARTICULO 50. PRESENTACION DE LA SOLICITUD. La solicitud de suspensión del servicio debe presentarla el suscriptor o usuario por lo menos con cuarenta y ocho horas de anticipación a la fecha a partir de la cual se espera hacer efectiva la suspensión.
PARAGRAFO 1o. En caso que la suspensión afecte a terceros, la solicitud debe ir acompañada de la autorización escrita de éstos. Si no se cumple esta formalidad, la empresa no podrá efectuar la suspensión solicitada.
PARAGRAFO 2o. En las condiciones uniformes del contrato deberán señalarse, en forma expresa, las causales por las cuales no procede la suspensión de común acuerdo.” (subraya fuera de texto)
Conforme con la norma en cita, la solicitud de terminación por mutuo acuerdo deberá presentarse: i) por lo menos 48 horas antes de la fecha a partir de la cual se espera se haga efectiva la suspensión y ii) con la autorización escrita de los terceros que resulten afectados. A su vez, deberá verificarse lo señalado en el contrato de prestación, en la medida que este contendrá las causales expresas por las cuales no procederá la suspensión de común acuerdo.
Por otro lado, es preciso mencionar que el artículo 15 artículo de la Resolución CREG 108 de 1997 indica que el usuario puede dar por terminado el contrato de servicios públicos por cambio de comercializador, siempre que se cumpla con el lleno de los siguientes requisitos: i) el usuario no este localizado en áreas de servicio exclusivo; ii) no se trate de un contrato a término fijo; iii) haya permanecido con la empresa por un periodo mínimo de 12 meses; y iv) se encuentre a paz y salvo por todo concepto o garantice con otro título valor los valores que resulten a su cargo. En todo caso, el prestador no podrá exigirle al usuario dar previo aviso con una antelación superior a un periodo de facturación. Al respecto la norma en mención señala:
“ARTÍCULO 15o. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR PARTE DEL SUSCRIPTOR O USUARIO, POR CAMBIO DE COMERCIALIZADOR. Con excepción de los suscriptores o usuarios localizados en áreas de servicio exclusivo, y de los contratos a término fijo, el suscriptor o usuario podrá dar por terminado el contrato de servicios públicos suscrito con un comercializador, con el fin de suscribir un contrato con otro comercializador, siempre y cuando su permanencia con el primero haya sido por un período mínimo de doce (12) meses, y se encuentre a paz y salvo por el pago de las obligaciones emanadas del contrato, o garantice con título valor el pago de las obligaciones a su cargo, según lo indicado en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior no impide al suscriptor o usuario dar por terminado el contrato de servicios públicos cuando haya lugar a ello conforme a las leyes o al contrato
PARÁGRAFO. En las condiciones uniformes del contrato, la empresa no podrá exigir que el suscriptor o usuario de aviso de terminación por esta causal, con una antelación superior a un período de facturación.” (subraya fuera de texto)
A su vez, el régimen de servicios públicos en su artículo 137, faculta al usuario para resolver el contrato, o para exigir su cumplimiento, en el evento de que la empresa incumpla con la obligación de prestarle de manera continua el servicio público. Al respecto la norma en mención señala:
“ARTÍCULO 137. REPARACIONES POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones: (…)”
De esta forma, se tiene que el usuario de energía eléctrica podrá terminar su contrato de energía eléctrica: i) de mutuo acuerdo, en aplicación de lo previsto en el artículo 138 de la Ley 142 de 1994, los artículos 49 y 50 de la Resolución CREG 108 de 1997 y demás normas concordantes; ii) por cambio de comercializador, en los términos del artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997, o iii) por la falla en la prestación del servicio, según se establece en el artículo 137 ibídem.
v) Indemnización de una prestadora a usuario por daños y perjuicios
El artículo 137 de la Ley 142 de 1994 al que se ha hecho mención previamente, establece:
“ARTÍCULO 137. REPARACIONES POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:
137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.
137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.
137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; mas el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.
La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.
No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa.” (subraya fuera de texto)
Nótese que si el usuario, ante una falla de la prestación del servicio, decide exigir el cumplimiento del contrato, el prestador deberá cumplirlo, entre otras, con las siguientes reparaciones: i) si la falla tiene una duración igual o superior a 15 días, el prestador únicamente podrá realizar el cobro del consumo, bienes o servicios efectivamente prestados, descontando el cargo fijo, y ii) el prestador deberá indemnizar los perjuicios causados, lo cual comprende pagar el valor de las sanciones, multas o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario, y el valor de los gastos o inversiones en que hayan incurrido para suplir el servicio.
En cualquier caso, es importante indicar que el valor de las indemnizaciones previamente mencionadas no se tasaran por menos del valor del consumo de un día del usuario, y que se reconocerán por la empresa por cada día en que el servicio haya fallado o en proporción a la duración de la falla.
De igual forma, es importante mencionar que si bien esta Superintendencia vigila y controla las normas a las que se sujetan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que esta entidad no tiene la facultad expresa para determinar las indemnizaciones por perjuicios causados a los usuarios con ocasión de la falla del servicio. En este sentido, dichas indemnizaciones deberán solicitarse ante la jurisdicción que resulte pertinente.
vi) Embargabilidad de bienes propiedad de las empresas de servicios públicos.
El régimen de servicios públicos no dispone de manera especial la naturaleza embargable de los bienes de una empresa de servicios públicos, motivo por el cual, se debe acudir al artículo 594 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), el cual prevé la siguiente regla general:
“ARTICULO 594 BIENES INEMBARGABLES: Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar:
1.Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.
2. Los depósitos de ahorro constituidos en los establecimientos de crédito, en el monto señalado por la autoridad competente, salvo para el pago de créditos alimentarios.
3. Los bienes de uso público y los destinados a un servicio público cuando este se preste directamente por una entidad descentralizada de cualquier orden, o por medio de concesionario de estas; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje.
Cuando el servicio público lo presten particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él, así como los ingresos brutos que se produzca y el secuestro se practicará como el de empresas industriales.
4. Los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas. (…)” (subraya fuera de texto )
Conforme con este artículo, los bienes destinados a la prestación de un servicio público, cuando el prestador es una entidad descentralizada de cualquier orden, son inembargables, pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje.
Valga indicar que, cuando los servicios públicos son prestados por particulares, podrán embargase los bienes destinados a la prestación del servicio, y los ingresos brutos que se produzcan, sin que exista limitación en cuanto al porcentaje que se puede embargar.
En cualquier caso, es de resaltar que esta Superintendencia no tiene dentro de su ámbito de competencia determinar la embargabilidad de los bienes de las empresas de servicios públicos, ya que dicha materia corresponde al escenario de un proceso judicial. De esta forma, en caso de que existan conflictos sobre el particular, se sugiere acudir a la jurisdicción respectiva, por no ser esta Superintendencia la competente para el efecto.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas en la consulta, de la forma que a continuación sigue:
1. “¿De qué manera puedo terminar el contrato de suministro con una empresa pública de suministro de energía de manera unilateral, muy a pesar de que tengo una deuda con dicha empresa y no cuento con la capacidad económica para pagarla?”
Como se explicó en los considerandos de este Concepto, el usuario de energía eléctrica puede terminar su contrato en los siguientes eventos: i) de mutuo acuerdo, en aplicación de lo previsto en el artículo 138 de la Ley 142 de 1994, los artículos 49 y 50 de la Resolución CREG 108 de 1997 y demás normas concordantes; ii) por cambio de comercializador, en los términos del artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997, o iii) por la falla en la prestación del servicio, según se establece en el artículo 137 de la mencionada Ley 142.
2. “¿Puede una empresa de energía eléctrica terminar el (sic) suspender un servicio de energía por orden de gerencia, muy a pesar de que no medie una justa causa probada?”
En lo que respecta al servicio público de energía, el artículo 55 de la Resolución CREG 108 de 1997, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, señala que habrá suspensión del servicio en los siguientes eventos: i) por el incumplimiento en las condiciones uniformes; ii) por la falta de pago; iii) por fraude a las conexiones, acometidas, medidores o redes; iv) por la alteración inconsulta y unilateral del usuario a las condiciones contractuales; y v) en caso de subsidio, por darle un uso distinto en el servicio público otorgado.
En este contexto, debe comprobarse la ocurrencia de alguno de los eventos descritos anteriormente para que se procedente la suspensión y/o terminación del servicio o contrato de prestación.
3. “¿Teniendo en cuenta la presunción de inocencia y el debido proceso consagrados en la constitución? ¿Cuál es el debido proceso que debe realizar una empresa prestadora de energía para suspender o cortar el servicio por presunta acometida ilegal o anómala?”
8. “En el contexto, de que le empresa prestadora de energía, encuentre una acometida fraudulenta en una visita técnica, la pregunta es: ¿El acta de inspección elaborado por la ESP, constituye una sanción de plano? ¿Dónde queda entonces la presunción de inocencia y el debido proceso?”
Tal y como se indicó en la los considerandos de este concepto, la Corte constitucional en Sentencia C- 150 del 2003 indicó que para suspender un servicio público domiciliario se deben respetar, entre otros, (i) el debido proceso y el derecho de defensa del usuario, y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o, impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios, o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad.
Particularmente, en cuanto al derecho al debido proceso y de defensa, la Corte menciona que este debe permitir a los usuarios o suscriptores, contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo, como el acto mediante el cual se suspende el servicio. De igual forma, este derecho obliga a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio, y que se entiende debe estar previsto en el contrato de condiciones uniformes respectivo.
En ese sentido, la decisión de suspensión no se puede aplicar de plano con la prueba del acta de la visita técnica que acredite una acometida fraudulenta, pues la misma podrá ser controvertida por el usuario en el marco de la actuación que debe iniciar el prestador. Para el efecto, el usuario podrá controvertir la decisión que se adopte, interponiendo los recursos de reposición, y en subsidio apelación, este último a cargo de esta Superintendencia en el marco de lo señalado en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
4. “¿Puede una empresa de servicios públicos terminar el contrato de suministro sin previo aviso?”
En concordancia con la Sentencia C-389 de 2002 emitida por la Corte Constitucional, para que la empresa decida resolver el contrato de servicios públicos u ordenar el corte del servicio, esta debe: i) adelantar previamente una actuación administrativa que respete el debido proceso, para lo cual, debe observar lo dispuesto de manera particular en sus condiciones uniformes, lo cual comprende, como mínimo, la presentación de descargos, la solicitud de pruebas, la contradicción de las que se decreten y practiquen, entre otras actuaciones que garanticen su derecho a la defensa; ii) verificar de manera previa si la suspensión del servicio puede afectar derechos constitucionales; y iii) identificar, si el usuario es un sujeto de especial protección constitucional, a efectos de determinar la procedencia o no de la suspensión y corte del servicio.
5. “¿La superintendencia en sede de apelación frente a un reclamo directo a una empresa prestadora del servicio de energía, puede decidir sobre indemnizaciones por daños y perjuicios, más exactamente: LUCRO CESANTE, DAÑO EMERGENTE, DAÑO MORAL, DAÑO EN LA VIDA EN RELACION, DAÑO A LA SALUD y demás indemnizaciones que se encuentren debidamente probadas y sean susceptibles de ser valoradas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS?”
“Solicito se me indiquen los lineamientos que tiene la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS para conceder las indemnizaciones por daños y perjuicios; la anterior pregunta se eleva en el contexto de una empresa prestadora del servicio de energía que niega una indemnización, y luego se eleva reposición en subsidio de apelación.
una vez llegada la apelación, son ustedes señores SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS quienes determinarán si es atribuible o no indemnización y el respectivo valor.
Entonces, en ese orden de ideas, solicito se me indiquen los parámetros y lineamientos en los que se basa la entidad para fallar a favor o en contra de los reclamos presentados por los usuarios de servicios públicos domiciliarios.”
En los términos del artículo 134 de la Ley 142 de 1994, ante una falla de la prestación del servicio, el usuario puede exigir el cumplimiento del contrato y el prestador deberá cumplirlo, entre otras, con las siguientes reparaciones: i) si la falla tiene una duración igual o superior a 15 días, el prestador únicamente podrá realizar el cobro del consumo, bienes o servicios efectivamente prestados, descontando el cargo fijo, y ii) el prestador deberá indemnizar los perjuicios causados, los cual comprende el pago del valor de las sanciones, multas o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario, así como, el valor de los gastos o inversiones en que hayan incurrido para suplir el servicio.
Valga mencionar que, si bien esta Superintendencia vigila y controla las normas a las que se sujetan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que la misma no tiene la facultad expresa para determinar las indemnizaciones por perjuicios causados a los usuarios con ocasión de la falla del servicio. En este sentido, dichas indemnizaciones deberán solicitarse ante la jurisdicción competente.
De igual forma, es preciso indicar que el recurso de apelación opera únicamente frente a los actos de: i) negativa del contrato, ii) suspensión, iii) terminación, iv) corte y v) facturación, en los términos del artículo 154 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, la decisión por la cual un prestador niega una indemnización, no será susceptible de apelación ante esta Superintendencia.
6. “¿Las cuentas bancarias de las empresas de servicios públicos son embargables?”
Se recuerda que esta Superintendencia no tiene, dentro del ámbito de su competencia, la función de determinar la embargabilidad de los bienes que sean de propiedad de las empresas de servicios públicos que vigila, aunado a que sobre el particular no se hace mención en el régimen de los servicios públicos.
No obstante, de manera general es de indicar que los bienes destinados a la prestación de un servicio público, cuando el prestador es una entidad descentralizada de cualquier orden, son inembargables; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje. Lo anterior, en los términos del artículo 594 del Código General del Proceso.
A su vez, la norma en cita señala que, cuando los servicios públicos son prestados por particulares, podrán embargase los bienes destinados a la prestación del servicio, así como, los ingresos brutos que se produzcan, sin que exista limitación en cuanto al porcentaje que se pueda embargar.
7. “¿Es obligatorio que las ESP cuenten con pólizas de seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual, lo anterior en el contexto de cubrir reclamaciones por daños y perjuicios a un usuario?”
En virtud de la autonomía empresarial, los prestadores de servicios públicos pueden contratar pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Adicionalmente, en materia de distribución de energía eléctrica, es importante mencionar que los Operadores de Red deben constituir un instrumento financiero que ampare a los usuarios conectados a su sistema, en los niveles de tensión II, III y IV. Lo anterior, en los términos del numeral 6.2.3. del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998.
En cualquier caso, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme, en el sentido de señalar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado: 20245290009352 y 20245290024632.
TEMA: SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA
Subtemas: Suspensión, terminación y corte. Indemnización de una prestadora a usuario por daños y perjuicios. Funciones Superintendencia en sede de apelación. Embargabilidad de cuentas bancarias.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”
7. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”
8. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.”
9. “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional.”
