Concepto 26 de 2022 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 26 DE 2022
(enero 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) 1. En caso que decida escoger un nuevo comercializador de energía eléctrica y por tanto, deje de ser atendido por el comercializador incumbente de mi ciudad, ¿tendré algún efecto negativo o diferenciador con los demás clientes a los que el comercializador incumbente atiende como operador de red?
2. En el mismo escenario del punto anterior y en caso de presentarse interrupción en el servicio en mi zona o barrio donde se encuentra mi inmueble: ¿Voy a ser el último en ser atendido por pertenecer a un comercializador diferente al incumbente o deberé ser atendido con la misma prontitud en que son atendidos los clientes comercializados por el incumbente de mi ciudad?
3. ¿La atención de daños o fallas en el servicio, deben ser atendidas por el Operador de Red de forma igualitaria y sin preferencias, sin importar si los clientes afectados son atendidos por otro comercializador diferente al incumbente? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 080 de 2019[7]
Concepto SSPD 202 de 2020
CONSIDERACIONES
Con el fin de atender de manera general las consultas planteadas, resulta pertinente hacer mención en primer lugar, al derecho a la libre elección de prestador y en segundo lugar, al deber de los prestadores del servicio público de energía eléctrica a dar un tratamiento igualitario a todos sus usuarios.
I) Libre elección de prestador.
El numeral 9.2, artículo 9, Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
(…)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.
(…)”
Según esa norma, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen derecho a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica en Concepto 202 de 2020, mencionó:
“(…) De la mano del anterior precepto legal, se encuentra el derecho de libre elección del prestador por parte del usuario, consagrado en el artículo 9 ibídem, el cual señala:
(…)
De acuerdo con lo anterior, por regla general, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios gobierna el principio de libre elección del prestador en las relaciones entre los usuarios y prestadores del servicio. Es decir, los usuarios están en libertad de escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia. Este derecho también implica que tendrán la libertad de solicitar la desvinculación para recibir la prestación del servicio por parte de otro prestador, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normativa vigente. (…)” (Negrilla fuera de texto original)
En este sentido, conforme al derecho de la libre elección del prestador, los usuarios: (i) están en libertad de escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia y (ii) tendrán la libertad de solicitar la desvinculación para recibir la prestación del servicio por parte de otro prestador, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normativa vigente.
Ahora bien, delimitado el alcance del derecho a la libre elección del prestador, es importante mencionar que este derecho es objeto de especial protección en razón del artículo 17 de la Resolución CREG 080 de 2019 que señala:
“ARTÍCULO 17. LIBRE ACCESO A MERCADOS. Los agentes mencionados en el artículo 2o de esta resolución deben permitir el acceso a mercados a otros agentes o usuarios en concordancia con los requisitos previstos en la regulación.
Para esto, los agentes deben:
17.1. Abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de restringir el acceso al mercado por parte de otros agentes.
17.2. Abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de restringir a los usuarios la libre elección del prestador del servicio o del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.” (Subraya fuera de texto original)
De esta forma, cualquiera de los agentes mencionados en el artículo 2 de la Resolución CREG 080 de 2019, es decir, todos aquellos agentes mencionados en los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994 que desarrollen las actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y sus actividades complementarias, deberán abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de restringir a los usuarios la libre elección del prestador del servicio o del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.
Lo anterior, aplicado a la consulta realizada, quiere decir que, por ejemplo, los distribuidores de energía eléctrica como operadores de red, deben abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de restringir a los usuarios el derecho de la libre elección del prestador de ese servicio, o de cualquier otro servicio público domiciliario y sus actividades complementarias, como lo puede ser la comercialización de energía eléctrica.
II) Deber de los prestadores del servicio público de energía eléctrica de dar un tratamiento igualitario a todos sus usuarios.
El artículo 6 de la Ley 143 de 1994 menciona:
“ARTÍCULO 6o. Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.
El principio de eficiencia obliga a la correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se garantice la prestación del servicio al menor costo económico.
En virtud del principio de calidad, el servicio prestado debe cumplir los requisitos técnicos que se establezcan para él.
El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.
El principio de adaptabilidad conduce a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio al menor costo económico.
El principio de neutralidad exige, dentro de las mismas condiciones, un tratamiento igual para los usuarios, sin discriminaciones diferentes a las derivadas de su condición social o de las condiciones y características técnicas de la prestación del servicio.
Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas.
Por el principio de equidad el Estado propenderá por alcanzar una cobertura equilibrada y adecuada en los servicios de energía en las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de toda la población.” (Subraya fuera del texto original)
De conformidad con el principio de neutralidad subrayado, al ejecutarse cualquier actividad relacionada con el servicio de electricidad, debe darse un tratamiento igual para los usuarios, sin discriminaciones diferentes a las derivadas de su condición social o de las condiciones y características técnicas de la prestación del servicio. Este principio se desarrolla en el artículo 19 de la Resolución CREG 080 de 2019, que señala:
“ARTÍCULO 19. TRATAMIENTO NEUTRAL A USUARIOS O PRESTADORES CON CARACTERÍSTICAS ANÁLOGAS. Los agentes mencionados en el artículo 2o de esta resolución deben otorgar el mismo tratamiento, jurídica y fácticamente, a usuarios o prestadores con quienes realicen procedimientos o con quienes negocien o sostengan relaciones comerciales asociadas a la ejecución de actividades propias de la prestación de los servicios públicos de los que trata esta resolución y que se encuentren en condiciones análogas.
Para esto, los agentes deben abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de discriminar entre usuarios o entre prestadores con características análogas.
Excepcionalmente, si existen razones explícitas, objetivas, verificables y previamente definidas, los agentes podrán apartarse del cumplimiento de las obligaciones contenidas en este artículo. Dichas razones deben estar documentadas y ser verificables por parte de las autoridades de vigilancia y control.” (Subraya fuera del texto original)
En atención a este artículo, los agentes que desarrollen las actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y sus actividades complementarias, deben abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de discriminar entre usuarios o entre prestadores con características análogas. Excepcionalmente, de existir razones explícitas, objetivas, verificables y previamente definidas, los agentes podrán apartarse del cumplimiento de dicho deber.
Siendo así, para atender la consulta realizada, es importante precisar que cualquier operador de red deberá otorgar el mismo tratamiento, jurídica y fácticamente, a los usuarios o prestadores con quienes realicen procedimientos o con quienes negocien o sostengan relaciones comerciales asociadas a la ejecución de actividades propias de la distribución de energía eléctrica y que se encuentren en condiciones análogas. Lo anterior, salvo que existan razones explícitas, objetivas, verificables y previamente definidas que establezcan un trato diferencial para alguno o algunos de sus usuarios y/o prestadores.
Finalmente, es preciso mencionar que, considerando lo señalado en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el usuario podrá presentar ante esta Superintendencia la correspondiente queja con los hechos y pruebas que la sustenten frente a situaciones que se aparten de la normativa señalada. De esta manera, la Superintendencia podrá adoptar las medidas necesarias, previa actuación administrativa, que permitan establecer y comprobar los incumplimientos a la normativa aplicable. La citada norma señala:
ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. (…)” (Subraya fuera del texto original)
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- En los términos del numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen derecho a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.
- Los agentes que desarrollen las actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y sus actividades complementarias, deberán abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de restringir a los usuarios la libre elección del prestador del servicio o del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, según se establece en el artículo 17 de la Resolución CREG 080 de 2019.
- Según las anteriores conclusiones, los distribuidores de energía eléctrica, como operadores de red, deben abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de restringir a los usuarios el derecho de la libre elección del prestador de ese servicio, o de cualquier otro servicio públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, como lo puede ser la comercialización de energía eléctrica.
- El principio de neutralidad establecido en el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 exige que, al ejecutarse cualquier actividad relacionada con el servicio de electricidad, debe darse un tratamiento igual para los usuarios, sin discriminaciones diferentes a las derivadas de su condición social o de las condiciones y características técnicas de la prestación del servicio.
- De conformidad con el artículo 19 de la Resolución CREG 080 de 2019, los agentes que desarrollen las actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y sus actividades complementarias, deben abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de discriminar entre usuarios o entre prestadores con características análogas. Excepcionalmente, de existir razones explícitas, objetivas, verificables y previamente definidas, los agentes podrán apartarse del cumplimiento de dicho deber.
- Cualquier operador de red deberá otorgar el mismo tratamiento, jurídica y fácticamente, a los usuarios o prestadores con quienes realicen procedimientos o con quienes negocien o sostengan relaciones comerciales asociadas a la ejecución de actividades propias de la distribución de energía eléctrica, que se encuentren en condiciones análogas. Lo anterior, salvo que existan razones explícitas, objetivas, verificables y previamente definidas que establezcan un trato diferencial para alguno o algunos de sus usuarios y/o prestadores.
- Conforme las funciones asignadas a esta Superintendencia en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el usuario podrá presentar la correspondiente queja con los hechos y pruebas que la sustenten frente a situaciones que se aparten de la normativa señalada, de manera tal que esta Superintendencia pueda adoptar las medidas necesarias, previa actuación administrativa, que permitan establecer y comprobar los incumplimientos a la normativa aplicable.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215293745172
TEMA: REGLAS GENERALES DE COMPORTAMIENTO DE MERCADO PARA PRESTADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ENERGÍA
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.”
7. “Por la cual se establecen reglas generales de comportamiento de mercado para los agentes que desarrollen las actividades de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.”
