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CONCEPTO 20 DE 2020

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“…requiero la información jurídica y técnica para la realización de los aforos, aforo eléctrico de las instalaciones de una empresa. además (sic) como (sic) y cuando (sic) se puede hacer el cobro de las recuperaciones del servicio de energía…”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994[5]

Ley 599 de 2000[6]

Ley 1437 de 2011[7]

Ley 1564 de 2012[8]

Resolución CREG 108 de 1997[9]

Resolución CRA 151 de 2001[10]

Resolución CRA 413 de 2006[11]

Corte Constitucional, Sentencia SU 1010 de 2008

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., 22 de abril de 2010. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01

Concepto Unificado SSPD – OJU 29 de 2013

Concepto Unificado SSPD – OJU 34 de 2016

Concepto SSPD-OJ-2019-566

CONSIDERACIONES

En relación con la primera parte de la consulta, relativa a la realización de aforos como mecanismo de medición alternativa, en tratándose del servicio público domiciliario de electricidad, se reiterará en este escrito lo indicado en el concepto 566 de octubre 4 de 2019 emitido por esta Oficina.

La posibilidad de medir los consumos de energía haciendo uso del aforo es excepcional y se sustenta en lo indicado en los incisos primero y segundo del artículo 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 que, al establecer mecanismos subsidiarios y temporales para suplir la ausencia de medición individual, disponen que:

“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

(…)” (Subrayas y negrillas propias)

“ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso? (Subrayas y negrillas propias)

De acuerdo con las disposiciones transcritas, cuando: (i) sin acción u omisión de las partes de un contrato de servicios públicos no resulte posible durante un periodo medir en forma individual el consumo de un usuario, (ii) existan fugas imperceptibles de agua al interior de un inmueble, que requieran de una investigación por parte del prestador de tal servicio y (iii) se evidencien desviaciones significativas del consumo, que requieran de un proceso de investigación; el prestador podrá facturar con base en alguno de los mecanismos alternativos allí indicados, entre los que se resalta el del aforo individual, de acuerdo con lo que haya dispuesto para el efecto el correspondiente contrato de condiciones uniformes.

Concretamente, en el caso de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas natural por redes de tubería, los numerales 2 y 3 del artículo 31 y artículo 38 de la Resolución CREG 108 de 1997, establecen la posibilidad de acudir a aforos individuales, cuando quiera que no sea posible temporalmente la medición en los términos de lo dispuesto para el efecto en el contrato de servicios públicos.

A su vez la Ley 142 de 1994, establece que quienes prestan servicios públicos domiciliarios, están facultados para proferir ciertos actos administrativos que, en el caso de la prestación del servicio por parte de un particular, no estarían habilitados para ser adoptados de no ser por la importancia constitucional de la labor que desarrollan. Ello implica que, en relación con los usuarios del servicio y respecto de los supuestos contemplados de forma expresa en la ley, las personas prestadoras de servicios públicos actúan como verdaderas autoridades y en razón de ello, las decisiones que tomen en el marco de la relación con sus usuarios, deben estar amparadas por los principios propios de la función administrativa, previstos en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, en especial, el del debido proceso que involucra ineludiblemente el principio de tipicidad.

Expuesto lo anterior, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es un negocio jurídico de naturaleza uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa, o cualquiera de las personas habilitadas por dicha ley, los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por el prestador para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Dado lo anterior, la obligación principal del prestador será la de garantizar el suministro del servicio y la del usuario, correlativamente, la de pagarlo, contenido jurídico que comporta la posibilidad de recuperar consumos no facturados, cuando quiera que se den las condiciones establecidas para ello por la Ley y la Regulación.

De acuerdo con la citada disposición, hacen parte del contrato no solo las estipulaciones escritas, sino todas las que el prestador aplica de manera uniforme en la prestación del servicio, de manera que la relación jurídico obligacional entre el prestador y sus usuarios no solamente se rige por las condiciones pactadas en el contrato, sino también, y como ya se ha dicho, por los mandatos establecidos en la Constitución Política, la Ley y los reglamentos[12].En ese sentido, se le ha denominado a tal instrumento: Contrato de Servicios Públicos, cuya naturaleza y alcance fue objeto de la consolidación del criterio jurídico de la Superintendencia, a través del Concepto Unificado 29 de 2013, disponible para su consulta en nuestra página web.

De cara a lo anterior, si el contrato de servicios públicos contiene el marco regulatorio especial que gobierna la relación entre el usuario y/o suscriptor y la persona prestadora, las cláusulas, estipulaciones y/o condiciones que la rigen, deben encontrarse previstas allí o, en su defecto, en el régimen general de los servicios públicos domiciliarios, en las disposiciones especiales que correspondan de acuerdo con la naturaleza del servicio de que se trate y en los principios constitucionales que resulten aplicables, bajo la premisa ineludible de que lo pactado en el contrato no puede contradecir el derecho positivo vigente y la jurisprudencia que le da alcance a su contenido, en un momento determinado.

Es así que, en caso de incumplimiento de las condiciones del contrato por parte del suscriptor y/o usuario, tanto la Ley como la Regulación y el contrato, otorgan facultades al prestador para suspender y/o cortar el servicio o resolver el contrato en caso de que la mora se presente en el pago de la factura. Así mismo podrá cobrar unilateralmente el servicio consumido y no facturado, así como de forma potestativa los intereses moratorios sobre los saldos insolutos, ya que el pago de los servicios públicos recibidos y consumidos constituye, como ya se anunció, la principal obligación a cargo de los usuarios y suscriptores, en virtud de lo indicado en los artículos 95 (numerales 2 y 9), 365 y 367 constitucionales y 128 de la Ley 142 de 1994, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, cuando indicó que:

“Los servicios públicos domiciliarios se rigen por el principio de onerosidad, lo que implica que los usuarios deben pagar por el servicio prestado, cumpliendo así el deber constitucional de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado y con la satisfacción de sus propias necesidades. En nuestro ordenamiento jurídico, el abandono del concepto de gratuidad en materia de servicios públicos, con excepción de algunos servicios públicos como la educación, encuentra fundamento, de manera particular, en los artículos 95 y 368 de la Constitución Política, dentro del concepto de justicia y equidad.

El carácter oneroso del contrato de condiciones uniformes se explica, en tanto el pago que los usuarios o suscriptores realizan como contraprestación a los servicios recibidos, permite (i) asegurar el equilibrio económico y financiero de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; (ii) contribuye al fortalecimiento de las mismas; (iii) incentiva la participación de los particulares en el mercado de los servicios públicos, lo cual contribuye a la ampliación de la cobertura en la prestación de los mismos; y, (iv) permite que el Estado pueda establecer políticas de orden social que permitan asegurar la prestación de los servicios domiciliarios a las personas de escasos recursos; lo anterior, se funda en el principio de la solidaridad, la cual, en esta materia, exige que aquellos que gozan de una mayor capacidad de pago contribuyan económicamente para lograr la cobertura del servicio en los estratos menos favorecidos.

Así las cosas, debe concluirse que la relación contractual que existe entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios o suscriptores implica el reconocimiento de derechos y obligaciones recíprocas que se relacionan, de manera particular, con el deber de la empresa de prestar el servicio en condiciones de eficiencia, regularidad, continuidad e igualdad[13] y con el compromiso de los usuarios o suscriptores de pagar el precio correspondiente al servicio consumido¨[14]

Sin embargo y tratándose de una relación en donde el prestador ostenta una posición dominante (artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994), el legislador ha reconocido la necesidad de que la prestación del servicio se desarrolle en términos transparentes y claros, al punto que aunado al reconocimiento de la principal obligación del usuario y/o suscriptor de pagar el precio por la prestación del servicio, que comporta la facultad correlativa del prestador de recuperarlo, se han establecido reglas de derecho que deben ser cumplidas, de forma que no se abuse de tal posición, afectando de manera indebida con ello a los usuarios beneficiarios del servicio.

Es así, que el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, señala:

“Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”

Disposición que reconoce, por un lado, el derecho que le asiste a las personas prestadoras de recuperar los costos en los que han incurrido por la prestación, pero que, por el otro, limita la potestad del prestador de recuperar consumos no facturados bajo ciertas condiciones: (i) las causales allí establecidas (error, omisión, investigación de desviaciones significativas) y (ii) a un tiempo máximo para ejercer el derecho, puesto que se indica que, por regla general, el prestador no podrá realizar cobros una vez haya transcurrido cinco (5) meses de haber entregado las facturas, a menos que se compruebe una conducta dolosa contractual por parte del suscriptor y/o usuario, que justifique la no aplicación de la regla temporal allí establecida o, dicho en otras palabras, que permita recuperar consumos no facturados, por todo el tiempo en el que la conducta fraudulenta haya generado sus efectos.

Valga la pena anotar que los eventos de omisión y error no incluyen la falta de medición por causas imputables al prestador puesto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 146 ibídem, en tales eventos la consecuencia jurídica establecida es la pérdida del derecho a cobrar el precio, sin posibilidad de recuperación. Adicionalmente, y para el caso específico de investigaciones por desviaciones significativas, debe tenerse en cuenta además la regla establecida en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, según la cual:

“Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”

En cuanto a las desviaciones significativas, debe indicarse que para el sector de energía y gas se determinan por el prestador en sus contratos, tal como lo dispone el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, mientras que, para los servicios de acueducto y alcantarillado, será según los parámetros a que atañe de manera específica el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Por su parte, en los casos en que se pruebe una conducta dolosa contractual que haya imposibilitado la medición real de los consumos y que, por tanto, haya implicado una sub facturación, el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 aquí analizado, permite cobrar los servicios que no se facturaron por causas imputables al suscriptor o usuario, desde el mismo instante en que tal situación se hubiere presentado, momento que, por supuesto, debe ser probado, junto con la magnitud del impacto de la conducta, a través de cualquiera de los medios de prueba establecidos para ello, incluido dentro de estos, el indicio.

En los casos de dolo contractual, para poder estimar y cobrar el consumo no facturado por períodos más allá del límite de los cinco (5) meses a que alude la norma, cuando el prestador haya dejado de facturar consumos efectivamente realizados, como consecuencia de la adulteración o intervención directa o indirecta de redes, acometidas y equipos de medida, se deberá adelantar la respectiva investigación administrativa empresarial que, al carecer de un procedimiento regulado, se desarrollará en la forma que se haya establecido en el contrato, el cual deberá respetar el derecho al debido proceso, de acuerdo con las normas generales sobre este y la jurisprudencia constitucional existente al respecto. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad concomitante de que el prestador acuda ante la jurisdicción competente, para denunciar la comisión del ilícito querellable denominado: “defraudación de fluidos”, según lo dispuesto en el artículo 256 del Código Penal.

En igual sentido y dado que la exclusión del límite temporal a que se refiere el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 citado, otorga al prestador una facultad excepcional, la carga de la prueba que permite su activación recae en el prestador, quien deberá demostrar, con apego al debido proceso, que existió el hecho doloso, el periodo de tiempo durante el cual el mismo irrogó sus efectos y que éste generó, como consecuencia, un subregistro de consumo que afectó injustificadamente al prestador.

Los medios probatorios admisibles en este evento serán los indicados en el artículo 165 del Código General del Proceso – CGP, que aplica en estos casos por la remisión que a él hace el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, al que paralelamente remite la Ley 142 de 1994. Dado lo anterior y conforme al citado artículo 165, podrá probarse tanto la conducta dolosa, como su impacto y el tiempo estimado durante el cual ésta se presentó a través de medios tales como: “…la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.”

De otra parte y en cuanto a la protección del debido proceso en tratándose de la determinación de consumos no facturados susceptibles de recuperación, ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado 34 de 2016, lo siguiente:

“…la recuperación de consumos dejados de facturar se erige como una prerrogativa esencial del prestador en virtud de la naturaleza onerosa del contrato de servicios públicos, que, tal como ha reconocido la Corte Constitucional, impone que el prestador, en el acto de facturación que expida a los usuarios para el cobro de los consumos a recuperar, indique (i) los fundamentos técnicos y jurídicos de la decisión, (ii) la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y (iii) el cálculo del mismo.

7.1. Oportunidad procesal para controvertir por parte del Suscriptor y/o Usuario.

A la luz de la Ley 142 de 1994, la expedición de un acto de facturación origina la potestad para los usuarios de actuar frente a dicha decisión a través del ejercicio del derecho de petición en modalidad de reclamación y posteriormente, bajo la interposición de los recursos de reposición en sede de la empresa y de apelación, a ser resuelto en sede de esta Superintendencia.

De acuerdo con lo expuesto, el cobro por recuperación de consumos solo se materializa a través del correspondiente acto de facturación, y es a partir de ese momento en que el suscriptor y/o usuario está llamado a desplegar la discusión respecto tanto de su contenido y fundamentos jurídicos y técnicos, como de los presupuestos para la determinación del consumo que se pretende cobrar.

Conviene sin embargo referir, que es ésta también la oportunidad que tienen los usuarios para sentar la discusión jurídica respecto de la garantía del debido proceso en las actividades desplegadas por el prestador de forma previa para llegar a las conclusiones fácticas que le llevaron a efectuar el cobro que ha materializado en la factura.

En efecto, si bien el presente Concepto Unificador está dejando en claro que la oportunidad procesal para controvertir un cobro por recuperación de consumos no puede formularse por parte del usuario sino con ocasión de la existencia jurídica del mismo, lo cual ocurre con la expedición de la factura, también pretende ofrecer plena claridad respecto del hecho de que una vez expedido el cobro, el usuario puede controvertir la legalidad del procedimiento desplegado por el prestador para llegar a la determinación de dicho cobro, en especial, su apego al respeto del debido proceso.

7.2. Obligaciones de los Prestadores para garantizar el debido proceso en la recuperación de consumos dejados de facturar.

De lo expuesto previamente, se tiene que los prestadores deben garantizar a los usuarios el derecho de contradicción y de defensa no solo a partir de la expedición del acto de facturación del consumo a recuperar, sino durante la actuación desplegada precedentemente y que le llevó a concluir la procedencia de dichos cobros, pues ello puede ser objeto de controversia por parte del usuario en sede de reclamación y de recursos.

En ese sentido, conviene recordar que el debido proceso se garantiza entre otras formas cuando se le indica al usuario, en el caso de servicios públicos domiciliarios, los medios de prueba que proceden en cada actuación; cuando se determinan los plazos y términos dentro de los cuales podrá actuar el usuario para ejercer su defensa; cuando se motivan todos los actos que afecten a particulares; cuando se le da a conocer el usuario el mecanismo bajo el cual se procederá a la determinación del consumo dejado de facturar (que como ya se advirtió solo puede obedecer a los establecidos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994); y, cuando se precisan las formas de notificación con indicación de los recursos.

Ahora bien, no existe en el régimen de servicios públicos, la Ley 143 de 1994, ni la regulación vigente, un procedimiento o trámite expresamente definido para efectos de establecer la existencia, cantidades y forma de cobro de los consumos efectuados por un usuario y que no ha sido objeto de facturación; y no corresponde a esta Superintendencia establecer dicho procedimiento, ni indicar qué clase de actos o decisiones deben ser proferidas, y mucho menos el orden en que ello debe ocurrir.

No obstante, dentro del procedimiento de investigación de la anomalía o irregularidad que dará origen al cobro de los consumos dejados de facturar debe garantizarse entre otros aspectos: (i) el derecho de defensa del usuario en todas las acciones que despliegue la empresa, (ii) que la decisión que culmine el proceso y conlleve a determinar a cuánto asciende el consumo no facturado esté debidamente motivada y que se encuentra igualmente explicado cómo se determinó el consumo efectuado y no facturado, (iii) el conocimiento y ejercicio de su defensa frente a los medios de prueba que serán utilizados por cada una de las partes, (iv) las formas de notificación con indicación de los recursos, y (v) el ejercicio mismo de los recursos.

En consecuencia, es dable concluir que la garantía al debido proceso que debe mantenerse durante toda la actuación de definición de la existencia y determinación del consumo que existió pero no fue facturado, puede plantearse como la obligación del prestador de definir en su contrato de condiciones uniformes, un procedimiento de investigación de las causas y existencia de un consumo no registrado, efectivamente tomado por el usuario y que debe ser facturado, dentro del cual se garantice la completa interacción del usuario en cada una de las etapas que se ejecuten, de acuerdo con las previsiones legales, técnicas, reglamentarias y regulatorias existentes.

No se trata entonces, a manera de ejemplo, de que el usuario deba tener derecho a ingresar al laboratorio a vigilar como se ejecuta la prueba, pero sí puede tener derecho a conocer el protocolo de revisión, la forma y el término en que puede interactuar con dicha prueba desde su inicio con el retiro del medidor, su ejecución y su resultado en orden a impugnarla.

Lo mismo se predica de cada actuación y prueba a realizar que el prestador involucre en el procedimiento para recuperación de consumos, pues cada prueba, dependiendo de su naturaleza, sea documental, testimonial, pericial, etc., tiene su propia formalidad en el Código General del Proceso, de acuerdo con la cual, las partes tienen derecho a interactuar y controvertir, y el prestador debe garantizar en cada caso, que el usuario tenga pleno acceso a ese derecho y a cada oportunidad de contradicción y de defensa.

En ese escenario, cuando el prestador expida el acto de facturación, el usuario habrá estado presente en toda la actuación que le dio origen, conocerá el acervo probatorio y habrá ejercido su derecho de contradicción y defensa, sin perjuicio además de presentar reclamación e interponer los recursos contra dicha decisión en los términos del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, y de la posibilidad de solicitar también en dichas instancias, las pruebas que aún considere necesarias.

En consecuencia, para hacer efectivo el derecho constitucional al debido proceso es necesario que en los contratos de servicios públicos exista un acápite que regule estos procedimientos, así como la forma de determinar con claridad los consumos dejados de facturar.

De esta manera, a modo de ilustración, en el marco de una actuación administrativa que tenga por objeto la determinación y el cobro de consumos dejados de facturar, será exigible al prestador, el cumplimiento de las siguientes previsiones:

- El Contrato de Condiciones Uniformes. El prestador deberá atender cada una de las etapas y trámites que haya contemplado en su CCU para la determinación y prueba de los eventos fácticos que viabilizan la recuperación de consumos.

- Normatividad aplicable en materia de procedimientos técnicos o de protección a usuarios y/o seguridad, expedida por los Ministerios de Minas y Energía - MME o De Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT, así como por las Comisiones de Regulación de Energía y Gas Combustible - CREG o de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.

- Normas de naturaleza procesal, en particular aquellas relacionadas con los medios de prueba procedentes y las reglas que, en virtud de la naturaleza de cada medio probatorio resultan aplicables para su decreto y práctica, en especial, las que contemplan oportunidades procesales para la intervención de los interesados.

Ahora bien, como ya se expuso, el acto de facturación debe acompañarse de un documento que contenga (i) los fundamentos técnicos y jurídicos de la decisión, (ii) la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y (iii) el cálculo del mismo.

Dentro de dicho documento es necesario que el prestador indique expresamente la procedencia de todos los medios probatorios permitidos por la ley, en orden tanto a verificar como a desvirtuar los aspectos que allí se acrediten.

De igual manera, resulta necesario que el prestador identifique el periodo desde el cual procede o para los cuales procede la recuperación de consumo y de ser posible, identificar las fechas de comienzo y finalización de la irregularidad.

Frente a la determinación del consumo facturable, nuevamente corresponde advertir que el prestador solo podrá calcularlo en los términos del artículo 146, esto es, (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, éstos deben corresponder con las causales establecidas en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, esto es: (i) error, (ii) omisión, o      (iii) investigación de desviaciones significativas; considerando en todo caso, que eventos no atribuibles al prestador o al usuario pueden inducir al prestador a un error en la determinación del consumo facturable. Así mismo, se predica de las acciones atribuibles al usuario tendientes a evitar que el prestador logre determinar dichos consumos, pues ello también conduce a una inducción al error al prestador en la elaboración de la factura y los consumos que allí refleja.

En lo que atañe a los fundamentos técnicos, el prestador debe determinar con claridad la naturaleza y el alcance de la irregularidad o anomalía evidenciadas, sean fallas, fugas, intervenciones, etc.

Dentro de los fundamentos técnicos y jurídicos deben reflejarse las actuaciones adelantadas y los resultados evidenciados (…)” (Subraya fuera de texto)

CONCLUSIONES

De acuerdo a las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Cuando sin acción u omisión de las partes de un contrato de servicios públicos: (i) no resulte posible medir en forma individual el consumo de un usuario, (ii) existan fugas imperceptibles de agua al interior de un inmueble que requieran de una investigación por parte del prestador del servicio de acueducto, o (iii) se evidencien desviaciones significativas que requieran de igual forma de un proceso de investigación, el prestador podrá facturar con base en uno de los mecanismos alternativos indicados en los artículos 146 y 149 de la Ley 141 de 1994;

- La Ley 142 de 1994 reconoce la posibilidad de que las personas prestadoras de servicios públicos recuperen los consumos efectuados y no facturados, siempre que la causa de la no facturación se deba a errores, omisiones, investigación de desviaciones significativas y situaciones de dolo contractual (fraude), en que hayan incurrido suscriptores y/o usuarios.

- El artículo 150 ibídem permite la realización de cobros correspondientes a recuperaciones hasta un plazo máximo de cinco (5) meses, a partir del momento en que se entregaron las facturas en que los mismos debían incluirse. Lo anterior, a menos que se compruebe una conducta dolosa contractual por parte del suscriptor y/o usuario, que justifique la no aplicación de la regla temporal allí establecida o, dicho en otras palabras, que permita recuperar consumos no facturados, por todo el tiempo en el que la conducta fraudulenta haya generado sus efectos.

- Dentro de los medios probatorios con que cuenta el prestador para probar la conducta dolosa contractual que haya imposibilitado la medición real de los consumos, en atención a lo consagrado en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, se encuentra el indicio, de conformidad a lo señalado en el capítulo VIII del título único de la sección tercera del CGP, artículos 240 a 242.

- Para que un hecho pueda ser considerado un indicio, deberá estar debidamente probado, considerando para ello la identificación de 3 elementos: (i) el hecho indicador, (ii) la regla de la experiencia que se busca aplicar y (iii) el hecho indicado. De estos elementos deberá probarse por parte de quien lo alegue los dos primeros y corresponderá al operador judicial o administrativo deducir la existencia del hecho indicado. No obstante, y en atención a lo consagrado en el artículo 241 del CGP, el citado operador podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.

- Los procesos de recuperación de consumos dejados de facturar deben garantizar, entre otros aspectos: (i) el derecho de defensa del usuario en todas las acciones que despliegue el prestador, (ii) que la decisión que culmine el proceso y conlleve a determinar a cuánto asciende el consumo no facturado esté debidamente motivada y que se encuentra igualmente explicado cómo se determinó el consumo efectuado y no facturado, (iii) el conocimiento y ejercicio de su defensa frente a los medios de prueba que serán utilizados, (iv) las formas de notificación con indicación de los recursos y (v) el ejercicio mismo de los recursos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20195000020532

TEMAS: MEDICIÓN POR AFORO – RECUPERACIÓN DE CONSUMOS

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional”

6. “Por la cual se expide el Código Penal”

7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”

8. “Por medio de la cual se expide el Código General del proceso y se dictan otras disposiciones”

9. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”

10. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”

11. “Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”

12. Sentencia SU 1010 de 16 de octubre de 2008, MP Rodrigo Escobar Gil

13. Artículo 136 (Ley 142 de 1994). “CONCEPTO DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La prestación continua de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. // El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio, se denomina para efectos de esta ley, falla en la prestación del servicio. // La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas.”

14. Sentencia SU 1010 de 16 de octubre de 2008, MP Rodrigo Escobar Gil.

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