CONCEPTO 10 DE 2020

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“¿Puede una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o energía eléctrica contraer con un tercero el reparto de las facturas del servicio que tenga en su objeto societario la posibilidad de realizar outsorursing de diferentes actividades comerciales que empresas de servicios públicos domiciliarios, entre las que está la lectura de medidores, reparto de facturas entre otros, fundamentado en el artículo 32 de la ley 142 /1994 mediante invitación web?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto 2668 de 1999^[6]

Resolución CREG 006 de 2000^[7]

Resolución CRA 151 de 2001^[8]

Resolución CREG 096 de 2004^[9]

Concepto OAJ 138 de 2010

Concepto OAJ 571 de 2010

Concepto OAJ 184 de 2011

CONSIDERACIONES

De forma preliminar es preciso mencionar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no cuenta con funciones legales para resolver este tipo de consultas, toda vez que dichos asuntos corresponden a la autonomía del prestador, el cual atenderá a lo señalado en los estatutos que le rigen como empresa, normativa y las demás disposiciones que la Ley haya reglado para este tipo de casos.

Respecto de la consulta elevada, esta Oficina a través de concepto 184 de 2011, señaló:

“(…)

2. Facturación Conjunta y Tercerización

Frente a la posibilidad, denominada tercerización, el Consejo de Estado^[10] dejó en claro que la actividad de prestación del servicio público está integrada no sólo por la parte operativa, sino también por la administrativa, cuyas áreas de facturación, cobro, atención al cliente, quejas y reclamos puede estar en cabeza de terceros siempre y cuando estas empresas actúen por cuenta de terceros:

“El objeto principal de ECSA consiste, entonces, en facturar las tarifas del servicio y atender las quejas de los usuarios, actividades calificadas como integrantes de las «relaciones comerciales» con éstos últimos. Nótese cómo ECSA actúa en nombre propio, pero «por cuenta» de terceros, que no son otros que los concesionarios del servicio de aseo, con arreglo al esquema establecido por el Distrito Capital para la prestación del servicio, que concentra en ECSA la facturación y la atención de los reclamos de los usuarios.”

Por lo anterior, la atención de actividades relacionadas con la gestión comercial, es susceptible de ser tercerizada, siempre y cuando las empresas prestadoras del servicio y que han celebrado el contrato de condiciones uniformes con sus usuarios, no pretenden evadir su responsabilidad frente a sus usuarios.

La facturación será responsabilidad de la empresa prestadora independientemente del contrato suscrito y el eventual incumplimiento del contrato suscrito entre el prestador y el tercero encargado de facturar es un asunto ajeno al usuario y al control, inspección y vigilancia de Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ahora bien, la Resolución CREG 096 de 2004, en su artículo 4 señala que en la modalidad de prepago no se comprende el pago a terceros. En este orden de ideas, si bien hemos señalado que la tercerización es una posibilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, para el caso del prepago en el servicio de energía no es posible acudir a la modalidad de tercerización.

Respecto de la facturación conjunta, es viable desde el punto de vista jurídico la suscripción de convenios de facturación conjunta, ya que en concordancia con el inciso 7 del artículo 146 de la ley 142 de 1994⁷, las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

Por su parte, el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, señaló que es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por parte de la empresa que recibió la solicitud de facturación conjunta.

Para el caso específico del servicio de energía y gas, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la Resolución CREG 006 de 2000, reglamentó el Decreto 2668 de 1999, en relación con el cobro de los costos de facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado por parte de las empresas prestadoras de los servicios de electricidad y gas combustible, en cumplimiento de lo ordenado por el Parágrafo 1 del artículo 2 de dicho decreto.

En este sentido, una persona prestadora del servicio de aseo puede presentar la solicitud de facturación conjunta a una persona prestadora del servicio de electricidad y gas combustible y será obligatorio para esta última efectuar la facturación en forma conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad para hacerlo, de conformidad con el artículo 3 de la Resolución CREG 006 de 20009:

“ARTÍCULO 3o Estudios de factibilidad de la facturación conjunta. Para efectos de determinar si, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4o. del Decreto 2668 de 1999, no existen razones técnicas insalvables para la facturación conjunta, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible deberán exigir a las empresas solicitantes que con la solicitud de facturación conjunta, se aporte la siguiente información:

- Estudio de rotación de cartera de la empresa solicitante;

- Estudio de compatibilización de predios a facturar;

- Información completa sobre el número de usuarios a facturar y detalle completo de los mecanismos o parámetros de determinación del consumo de conformidad con lo establecido en el Artículo 144 de la Ley 142 de 1994.

Si del análisis de la información antes señalada se encuentra que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones, se entenderá existen razones técnicas insalvables, las cuales deberán ser acreditadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la empresa que recibió la solicitud:

a) Que la rotación de cartera de la empresa solicitante sea mayor que la de la empresa distribuidora-comercializadora o comercializadora de electricidad o gas combustible que recibió la solicitud;

b) Que el número de usuarios de la empresa solicitante sea mayor que los atendidos y facturados por la empresa que recibió la solicitud.”

En ese orden de ideas y con base en el artículo 3 en cita, la Superintendencia es competente para pronunciarse cuando la empresa que recibió la solicitud le acrediten que existen razones técnicas insalvables, lo cual se entenderá cuando se presente una de estas dos condiciones:

- Que la rotación de cartera de la empresa solicitante sea mayor que la de la empresa distribuidora comercializadora o comercializadora de electricidad o gas combustible que recibió la solicitud; o

- Que el número de usuarios de la empresa solicitante sea mayor que los atendidos y facturados por la empresa que recibió la solicitud.

Es importante anotar que, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 2 de la Resolución CREG 006 de 2000, en los respectivos contratos que se suscribirán para la facturación conjunta, las empresas distribuidoras-comercializadoras y comercializadoras que prestan los servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas combustible podrán pactar con las empresas prestadoras de los servicios de energía eléctrica y gas combustible que hagan uso de la facultad otorgada por el artículo 4o. del Decreto 2668 de 1999, el pago anticipado de los costos directos de facturación conjunta, o podrán exigirles el otorgamiento de garantías que le permitan cubrirse contra su riesgo de cartera.

Bajo estas consideraciones, si el cobro de los costos de facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado por parte de las empresas prestadoras de los servicios de electricidad y gas combustible, están establecidos por la Resolución CREG 006 de 2000; justamente, porque es a la Comisión de Regulación de Energía y Gas a quien le corresponde su reglamentación, es esta autoridad la competente para determinar vía reglamentación, qué otras opciones para el cobro de facturación conjunta pueden establecerse; dejando de presente que, tal como se mencionó al inicio de esta comunicación, la restricción del artículo 4 de la Resolución CREG 096 de 2004, es una disposición normativa de la cual se presume el principio de legalidad.”

Para el caso de la facturación de los servicios de aseo, alcantarillado y acueducto, esta Oficina en concepto 138 de 2010 manifestó:

“(…)

El Decreto citado se refiere a la facturación conjunta de los servicios de alcantarillado y aseo, puesto que es bien sabido que las actividades de saneamiento básico, desarrolladas mediante los servicios públicos de aseo y alcantarillado, son servicios de interés social y sanitario para el bienestar de la comunidad, respecto d ellos cuales es posible la implementación de medidas que garanticen su continuidad.

Por tanto, para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de aseo, es necesario establecer la obligación de las entidades prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios, de prestarles el servicio de facturación y distribución y recaudo de pagos.

El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.

(…)

Debe tenerse en cuenta que para el caso específico del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo, que en este caso es aplicable lo establecido en la sección 1.3.22 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 422 de 2007 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la cual establece condiciones, requisitos y procedimientos para llevar a cabo el convenio de facturación conjunta.

Finalmente, en concepto 571 de 2010 esta Oficina señaló:

“(…)

Sobre el primer supuesto, el concepto SSPD-OAJ-2010-449 señaló:

“Evento diferente ocurre cuando la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario, realiza un contrato con otra empresa o tercero, para efectos de que este último maneje, opere o administre alguna de sus actividades; en este caso, no existe una cesión de la prestación del servicio, ni de los contratos de condiciones uniformes y no se interrumpe o modifica la obligación de la empresa inicial de continuar asumiendo la relación contractual con el usuario, por ser su prestador directo.

Realizadas las anteriores precisiones, es necesario resaltar que en el régimen legal aplicable a los servicios públicos domiciliarios, no se ha establecido ninguna limitación para que las empresas de servicios públicos contraten con terceros la realización de ciertas actividades. Así pues, por ejemplo, las empresas de servicios públicos pueden contratar la realización de determinada actividad administrativa con cualquier persona natural o jurídica que tenga la idoneidad para realizar esa labor, sin que la misma tenga que ser necesariamente una empresa de servicios públicos.

Sin embargo, cuando manifestamos que ciertas actividades pueden ser contratadas con terceros que no necesariamente deben ser empresas de servicios públicos, realmente nos estamos refiriendo a aquellas actividades que no constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni de aquellas que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios.

En otras palabras, no se pueden contratar actividades que constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios o que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios, con empresas que no estén constituidas como “servicio públicos” – en los términos de los artículos 15 y 17 de la ley 142 de 1994 –, toda vez que sólo prestadores de servicios públicos pueden tener a su cargo la prestación de ese tipo de actividades.

(…)

CONCLUSIONES

De acuerdo a las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están facultadas, bajo el derecho de autonomía que les asiste, para contratar o tercerizar algunas actividades de carácter administrativo a su cargo, entre ellas: la de facturación, lectura de medidores, reparto de facturas, entre otras; siempre que ello no afecte la prestación del servicio a los usuarios finales.

- La tercerización de actividades comerciales per se no conlleva a que el prestador del servicio público domiciliario se exima de sus responsabilidades frente a los usuarios finales, toda vez que, dichas actividades hacen parte de sus obligaciones como prestador, conforme a lo señalado en el artículo 147 y siguientes de la Ley 142 de 1994.

- De acuerdo al artículo 146 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden celebrar acuerdos de facturación conjunta, de conformidad con lo establecido sobre el particular por las comisiones de regulación de cada sector.

- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios deberán reunir los requisitos señalados en los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1997 y demás normativa que sobre el particular se establezca.

- Los actos y contratos que suscriban las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, se regirán por el derecho privado de conformidad al artículo 32 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones que señale la norma.

- Conforme al parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa.

- Conforme al numeral 2 del artículo 79 ibídem, dentro de las funciones designadas a esta Superintendencia se encuentra la de vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20198400181212

TEMA: ACTOS Y CONTRATOS

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

6."Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994".

7. “Por la cual se reglamenta el Decreto 2668 de 1999, en relación con el cobro de los costos de facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado por parte de las empresas prestadoras de los servicios de electricidad y gas combustible, en cumplimiento de lo ordenado por el Parágrafo 1o. del Artículo 2o. de dicho Decreto.”

8. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”

9. “Por la cual se dictan disposiciones sobre el sistema de comercialización prepago, se modifica la Resolución CREG 108 de 1997 y se dictan otras disposiciones”

10. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 25000232400019970898401 16 de noviembre de 2001.