CONCEPTO 211599 DE 2019

(septiembre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

1007

Doctor

CHRISTIÁN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG –

AVENIDA CALLE 116 No. 7-15 EDIFICIO CUSEZAR INTERIOR 2 OFICINA 901

BOGOTA D.C.--COLOMBIA

Asunto:	Radicación: 19-211599- -1
Trámite: 396
Evento:
Actuación: 440
Folios: 9
Referencia:	Concepto de abogacía de la competencia (Artículo 7 - Ley 1340 de 2009) sobre el Proyecto de Resolución “Por el cual se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado” (el “Proyecto”)

Respetado Doctor Jaramillo:

En atención a su comunicación radicada con el número 19-211599-1 el día 16 de septiembre de 2019 esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la Referencia. Con ese propósito (i) se describirá el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia; (ii) se relacionarán los antecedentes del Proyecto seguido de (iii) una descripción del Proyecto. Finalmente (iv) se adelantará el correspondiente análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica junto con las conclusiones correspondientes.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009^[1], reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015: “(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (…)”.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento por parte de una autoridad de regulación de las obligaciones del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”^[2] (destacado fuera de texto).

Esta posición, fue reiterada por el Consejo de Estado mediante Auto de fecha 30 de abril de 2018, al señalar que el efecto jurídico de expedir actos administrativos con fines de regulación con incidencia en la libre competencia económica sin el concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio, es el de la “nulidad del acto por expedición de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse” ^[3].

Así mismo, es importante destacar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015, la autoridad de regulación, a efectos de dar cumplimiento con el trámite de abogacía de la competencia:

“(…) deberá dejar constancia expresa en la parte considerativa [del acto administrativo] acerca de si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio o no y si esta emitió concepto o no.” ^[4]

Así pues, en la parte considerativa de un acto administrativo que tenga cualquier tipo de incidencia sobre la libre competencia, deberá indicarse (i) si se consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio en sede de abogacía de la competencia; y (ii) si la Superintendencia emitió recomendaciones o no.

Resulta pertinente mencionar que, el concepto de abogacía de la competencia “cumple una labor preventiva de protección de la libre competencia económica, esto, comoquiera que previene que sea el mismo Estado el que, a través de sus actividades regulatorias, obstaculice la dinámica competitiva en el mercado “(…) y que por las actuaciones normativas o administrativas se generen mayores costos imprevistos para los agentes y los consumidores que concurren al mercado.” ^[5]

Resulta pertinente mencionar que, el concepto de abogacía de la competencia “cumple una labor preventiva de protección de la libre competencia económica, esto, comoquiera que previene que sea el mismo Estado el que, a través de sus actividades regulatorias, obstaculice la dinámica competitiva en el mercado “(…) y que por las actuaciones normativas o administrativas se generen mayores costos imprevistos para los agentes y los consumidores que concurren al mercado”. En consonancia con ello, ha dicho el Consejo de Estado que:

“Se tiene entonces, que la abogacía de la competencia no interfiere sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que éstas mantienen la decisión final de expedir o no los actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales, y de acoger o no las observaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio desde la perspectiva de la libre competencia. En este sentido, la abogacía de la competencia constituye un espacio preventivo y de coordinación interinstitucional, derivado directamente del artículo 113 de la Constitución Política, según el cual las autoridades de las ramas y órganos del poder público deben concurrir, desde sus competencias, al logro de los fines del Estado.” ^[6]

En conclusión, no es pues el objeto del presente concepto, adoptar o sugerir medidas regulatorias específicas a la autoridad de regulación. Sin embargo, es de las facultades de esta Superintendencia en los términos del Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, tal y como se ha anticipado, remitir las recomendaciones que esta autoridad considera pertinentes y conducentes frente al Proyecto. Lo anterior, con el fin de que se evalúe su procedencia en el caso particular, y se adopten las medidas que mejor se consideren en aras de promover la libre competencia económica.

2. ANTECEDENTES DEL PROYECTO

2.1. Ley 142 y Ley 143 de 1994

El artículo 2 de la Ley 142 de 1993 señala que el Estado intervendrá en los servicios públicos en el marco de lo dispuesto en la Constitución Política para garantizar la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante. Para ese fin el Estado podrá hacer uso de una amplia variedad de instrumentos regulatorios entre los que se destacan: (i) Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; (ii) fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario, (iii) organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica, y (iv) asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios. A su turno la Ley 142 de 1994 en su artículo 34 señala que las empresas de servicios públicos en todos sus actos y contratos deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito, o el efecto, de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. En igual forma consagra el mismo artículo un listado de conductas que son consideradas contrarias a la libre competencia económica.

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 143 de 1994 la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente, razón por la cual, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública, que deben prestarse con observancia de los principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.^[7] Por su parte, el artículo 3 de la Ley 143 de 1994 preceptúa que en relación con el servicio público de energía eléctrica le corresponde al Estado entre otros aspectos: (i) Promover la libre competencia en las actividades del sector, (ii) regular aquellas situaciones en que por razones de monopolio natural la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos. Si bien la Ley 143 de 1994 así como la Ley 142 de 1994 garantizan la libre competencia en el desarrollo de todas las actividades de la cadena de valor de la prestación del servicio público de energía eléctrica, el parágrafo segundo del artículo 7 de la Ley 143 de 1994 aclara que la actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en otras palabras, la integración vertical está expresamente regulada en la norma, limitando la posibilidad de compras de energía eléctrica o la celebración de contratos entre empresas sujetas a control o integradas verticalmente en la cadena de valor para la prestación del servicio público en comento.

2.2. Resolución CREG 020 de 1996

Esta resolución se ocupa del establecimiento de condiciones para promover la libre competencia en las compras de energía que realicen los comercializadores en el mercado mayorista con destino a la demanda regulada. Para las compras de energía que realicen los comercializadores con destino a la demanda no regulada las partes son libres de pactar las condiciones que regirán tales relaciones. Como premisa central para las compras de energía de las que se ocupa la Resolución CREG 020 de 1996, se dispone que los procedimientos que se lleven a cabo con esa finalidad deberán garantizar la libre competencia económica, lo que a su turno implica la garantía de condiciones equivalentes entre los agentes interesados. Sin perjuicio de lo anterior, se consagra en dicha resolución la limitación para que las empresas que desarrollen en forma combinada la actividad de generación de energía con la de comercialización o la de distribución, y cuya demanda de energía represente el cinco por ciento (5%) o más del total de la demanda del sistema interconectado nacional, puedan cubrir con energía propia, (esto es, generada por parte de los generadores con quienes se encuentren verticalmente integrados) más del 60% de la energía requerida para atender la demanda de su mercado regulado.

2.3. El Mercado Organizado Regulado – MOR -

De tiempo atrás con la expedición del documento CREG 065 de 2006 el regulador ha identificado problemas en el esquema de contratos para la compra de energía eléctrica con destino al mercado regulado, por lo cual, en ese momento determinó la necesidad de contar con mecanismos que garantizaran la formación eficiente de precios. Producto de ello el regulador quiso estructurar lo que se denominó el Mercado Organizado Regulado (“MOR”) con el fin de establecer un entorno en el que: (i) la demanda (comercializadores) tuviera que acudir de forma obligatoria para la celebración de contratos de energía para la atención de la demanda regulada, (ii) la estandarización de las condiciones de las transacciones entre vendedores y compradores, (iii) la anonimización de las transacciones y, (iv) la gestión centralizada de las compras de energía en un solo agente integrador. El mecanismo que se ha venido proyectando consiste en una subasta trimestral centralizada de reloj descendente de participación obligatoria para la demanda (comercializadores) y voluntaria para los vendedores (generadores). El MOR ha sido una iniciativa que con el tiempo se fue trabajando por parte de la CREG y que aún en su desarrollo ha sido objeto de reflexiones y análisis.^[8]

2.4. Resolución CREG 114 DE 2018

La Resolución CREG 114 de 2018 “Por la cual se determinan los principios y condiciones generales que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica para que sus precios sean reconocidos en el componente de costos de compras de energía al usuario regulado” autoriza a los agentes del mercado para que diseñen, creen y administren nuevos mecanismos de comercialización de energía eléctrica a riesgo propio siempre que, los precios resultantes de las transacciones que se den en esos mecanismos puedan ser trasladados a los usuarios finales garantizando el cumplimiento de los principios dispuestos en la Ley 142 y en la Ley 143 de 1994, esto es, eficiencia, neutralidad, transparencia y fiabilidad. Igualmente preceptúa la Resolución en comento que el mecanismo para la comercialización de energía eléctrica que se ponga a consideración de la CREG por parte de los promotores de los mecanismos deberá cumplir con las condiciones de pluralidad, estandarización, simplicidad, disponibilidad de información, acreditación, anonimato, seguridad operativa, gestión de riesgos, reporte de información necesaria para la valoración de riesgos de los agentes del mercado de energía mayorista, esquemas de solución de controversias y esquemas de ajustes regulatorio tal y como se definen en el anexo 1 de esa Resolución. La Resolución se ocupa también de las condiciones mínimas que debe cumplir el promotor y el mecanismo de comercialización que se ponga en consideración de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para su autorización.

Sobre esta Resolución esta Superintendencia no expidió concepto de abogacía de la competencia en razón a que, a criterio de la Comisión de Regulación de Energía y Gas: “(…) se respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde aplicando las reglas allí previstas, la respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que no plantea ninguna restricción a la libre competencia”.

2.5. Resolución CREG 080 de 2019

La Resolución CREG 080 de 2019 establece los lineamientos sobre los comportamientos a los que deben sujetarse los agentes que participan en la prestación del servicio público de energía eléctrica, así como aquellos comportamientos que no son concordantes con un buen funcionamiento del mercado, el libre acceso a las redes, la migración de los usuarios, la transparencia, la neutralidad, la eficiencia, la libre competencia, y la no utilización abusiva de la posición dominante por parte de los mismos. En términos generales, dicha resolución se estructura del siguiente modo:

(i) Disposiciones orientadas a comportamientos que propenden por el cumplimiento de los fines de la regulación para que los agentes regulados orienten su obrar a la luz de la regulación de la CREG y se abstengan de eludir sus disposiciones a través de diferentes maniobras.

(ii) Obligaciones para promover la transparencia del mercado a través de disposiciones que obligan a los agentes regulados a suministrar información cierta, suficiente, clara, oportuna y verificable sobre los diferentes servicios ofrecidos, a efectos de que la información sea fácilmente comparable por los usuarios con el fin de que estos tomen decisiones informadas.

(iii) Obligaciones dirigidas a que los agentes regulados no vulneren la libre competencia económica mediante la divulgación de información propia o de terceros incluso cuando estos forman parte de entes que tienen información centralizada.

(iv) Reglas tendientes a garantizar la adecuada gestión de los usuarios ante el mercado al establecer que los agentes que fungen como comercializadores en la cadena de distribución, deben procurar los intereses de los usuarios e incluso priorizarlos en las situaciones en las que sus intereses propios entren en conflicto con los intereses y las necesidades de aquellos.

(v) Obligación por la cual los agentes regulados deben garantizar el libre acceso a los bienes esenciales empleados para la organización y prestación de los servicios públicos por lo que deben abstenerse de restringir el acceso o la movilidad dentro del bien esencial.

(vi) Obligación de que los agentes reguladores no otorguen trato diferenciado a los demás agentes y a los usuarios; ni utilicen subsidios cruzados en la prestación de los servicios; ni a utilizar cualquier medio para acaparar o restringir la oferta.

2.5.1. Concepto de abogacía de la competencia respecto de la Resolución CREG 080 de 2019 identificado con el radicado 19-136107-1

A través del concepto de abogacía de la competencia identificado bajo el radicado 19-136107-1 del 4 de julio de 2019, esta Superintendencia se refirió al proyecto de norma que hoy corresponde a la Resolución CREG 080 de 2019. En dicho concepto esta Superintendencia concluyó que: “(…) el Proyecto y los demás documentos aportados con la solicitud de concepto de abogacía de la competencia (…) no representa riesgos para la libre competencia económica. Por el contrario, evidencia que tiene por objeto establecer reglas de comportamiento de mercado para los prestadores de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible encaminadas a promover la libre competencia económica, la transparencia y la protección a los usuarios.

3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

El Proyecto (que derogaría la Resolución CREG 020 de 1996) tiene por objeto regular las condiciones mínimas para la realización de las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores minoristas de energía eléctrica para la celebración de contratos de compra de energía eléctrica destinados a atender el mercado regulado. Lo anterior sin perjuicio de la libertad que tienen los comercializadores de determinar la proporción de la demanda regulada que atenderán con:

(i) Las compras a través de la bolsa de energía.

(ii) Las compras a través de los mecanismos de comercialización aprobados en virtud de la Resolución CREG 114 de 2018 a los que nos referimos en el numeral 2.4 de este concepto.

(iii) Las compras que hagan los comercializadores a través de los mecanismos que la CREG expresamente considere competitivos y eficientes.

(iv) Las compras que se hagan en el marco de las subastas de contratos de largo plazo llevadas a cabo por el Ministerio de Minas y Energía. En todo caso las convocatorias de las que trata el Proyecto deben garantizar el cumplimiento de los principios para la prestación del servicio público de energía eléctrica consignados en la Ley 142 y en la Ley 143 de 1994 y a los que nos referimos en el numeral 2.1 de este concepto.

No obstante el Proyecto puntualiza que los comercializadores no podrán suscribir contratos, acuerdos, o cualquier otro documento que tenga como objeto o por efecto la compra de energía para la demanda regulada, por fuera de alguno de los mecanismos de contratación antes mencionados. Sin embargo, aclara el Proyecto, que los comercializadores podrán contratar con un tercero independiente la realización de la convocatoria para la compra de energía eléctrica con destino a la atención del mercado regulado siempre que los costos de la misma sean asumidos por el comercializador.

El capítulo II del Proyecto se ocupa de los denominados “Comportamientos y responsabilidades de los comercializadores minoristas con respecto a la realización de convocatorias públicas” y establece en primera medida, que los comercializadores deberán realizar las convocatorias de las que trata el Proyecto dando cumplimiento a lo señalado en la Resolución CREG 080 de 2019 (ver numeral 2.5 de este documento), y en todo momento, garantizando la protección de los intereses de los usuarios regulados^[9]. Por otra parte, el Proyecto en su artículo 8 preceptúa una serie de comportamientos que están proscritos en la realización de las convocatorias, entre otras conductas se destacan:

(i) Reducir, restringir o prevenir la competencia.

(ii) Restringir en forma injustificada la participación de algún agente en la convocatoria pública.

(iii) Manipular los precios de la convocatoria pública en detrimento de resultados competitivos o de los usuarios. En adición a ello (sea que el comercializador realice directamente las convocatorias, o, que las contrate a un tercero), las convocatorias junto con sus requisitos y su documentación asociada deberán publicarse en el denominado Sistema Centralizado de Convocatorias Públicas (“SICEP”).

El capítulo III del Proyecto se ocupa de los procedimientos generales para el desarrollo de las convocatorias por parte de los comercializadores. Dentro de las etapas de obligatorio cumplimiento que deben seguir los comercializadores para la celebración de las convocatorias se contemplan:

(i) Publicación de la convocatoria a través del SICEP, la cual, implica la creación de un expediente electrónico por parte del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (“ASIC”), de libre consulta y sin costo, con los detalles e identificación de la convocatoria. De dicha convocatoria el ASIC dará aviso a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas. La convocatoria podrá ser suspendida por una sola vez previa información al ASIC, de los motivos por los cuales se solicita la suspensión por parte del comercializador. Pasados diez (10) días hábiles desde la suspensión de la convocatoria sin que esta se reanude, ella pasará a ser declarada cancelada por el ASIC.

(ii) Publicación de los pliegos de condiciones por parte del ASIC, los cuales, deben ser definidos por el comercializador, sujetos a lo descrito al inicio de este acápite, indicando de forma objetiva, clara y verificable, las condiciones técnicas, de plazo, económicas y jurídicas que deben cumplir las ofertas, así como la minuta del contrato a celebrar. Cualquier cambio en los pliegos deberá ser informado al ASIC y al público en general.

(iii) Entrega y verificación de requisitos habilitantes y entrega de la oferta por parte del ASIC, los cuales, no podrán ser modificados una vez recibidos por el ASIC; ello, sin perjuicio de la posibilidad de que el comercializador solicite las aclaraciones o que se subsanen los requisitos habilitantes por parte de los oferentes. Hay que tener en cuenta que los requisitos habilitantes no constituyen factor de selección de las ofertas por parte del comercializador.

(iv) Evaluación de las ofertas. La metodología es definida por el comercializador con base en criterios objetivos y previamente verificables a partir de los pliegos de condiciones publicados por el ASIC (en esta etapa no es admisible ninguna clase de subsanación de las ofertas). La evaluación deberá hacerse siempre en audiencia pública y en caso de empates el pliego debe determinar una fórmula para dirimirlos. Bajo ninguna circunstancia los comercializadores podrán utilizar como criterios de evaluación de las ofertas: el tipo de agente, la identidad del oferente, la existencia o no de respaldo físico de energía o en contratos, la tecnología, la ubicación o clase de planta, la antigüedad o número de unidades de generación.

(iv) La formalización de los resultados de la convocatoria se realizará mediante la suscripción de contratos (uno o más según las ofertas adjudicadas de conformidad con los pliegos) en los términos dispuestos en la convocatoria y de la minuta publicada con los pliegos.

(v) Remisión y publicación de información sobre los resultados de la convocatoria en un plazo no superior a dos (2) días hábiles luego de la formalización de los contratos, o, de la audiencia pública en la que se declare desierta la convocatoria^[10], la cual, deberá ser enviada por el comercializador al ASIC para su publicación en el SICEP. Dentro de la información que debe remitir el comercializador al ASIC está: (a) cantidad de ofertas recibidas, (b) cantidad de ofertas adjudicadas, (c) cantidad de ofertas rechazadas, (d) cantidad de energía demandada por el comercializador, (e) precio promedio ponderado de la cantidad de energía demandada por el comercializador, (f) los demás que llegue a requerir la CREG.

(vi) Registro de los contratos formalizados ante el ASIC, liquidación y facturación de los contratos resultado de la convocatoria.

Finalmente, el capítulo III del Proyecto se ocupa de las condiciones que deben cumplir los contratos que se vayan a celebrar como resultado de la convocatoria, y la posibilidad de modificarlos y/o cederlos. Señalan los artículos 12 y 13 del Proyecto que el contrato deberá estar expresado en pesos colombianos por kilovatio/hora, correspondiendo en todo caso a un valor fijo para cada hora, el cual, debe ser determinable ex ante sin posibilidad de ser indexado en función del nivel de precio en bolsa. Lo anterior sin perjuicio de la actualización que se pueda hacer del precio de forma periódica utilizando únicamente los índices de precios oficiales en Colombia. También señala el Proyecto que los contratos que se celebren deberán contemplar un periodo máximo de pago por parte del comercializador al vendedor de treinta (30) días calendario contados a partir del último día del mes correspondiente de consumo. Cualquier modificación que se pretenda hacer a los contratos deberá ser sustentada ante la CREG y/o ante las autoridades de inspección vigilancia y control de ser requerido el comercializador.

Por su parte el capítulo IV del Proyecto se ocupa de los comportamientos que en adición a lo dispuesto en la Resolución CREG 080 de 2019, deben adoptar específicamente aquellos comercializadores que se encuentren integrados verticalmente, o, que tengan un mismo controlante, o, entre quienes exista una situación de control con algún participante de la convocatoria. Para esos casos el Proyecto dispone que los comercializadores deberán:

(i) Establecer protocolos que garanticen la absoluta independencia en la toma de decisiones sobre los términos de la convocatoria, el contrato, los pliegos y las ofertas evitando en todo momento un conflicto de intereses, entendidos ellos como: “(…) cualquier situación que tenga por objeto o como efecto obstaculizar o imposibilitar la independencia e imparcialidad en la realización de la convocatoria por parte del comercializador”.

(ii) Garantizar la confidencialidad de la información relacionada con los requisitos habilitantes y las ofertas, lo que implica entre otros aspectos que, dicha información no debe estar al alcance del personal que de alguna forma desempeñe labores en otros segmentos de la cadena de valor de la empresa integrada verticalmente o bajo situación de control.

(iii) Garantizar que las condiciones de la convocatoria y de los contratos sean equivalentes entre los generadores y comercializadores verticalmente integrados o bajo situación de control, y quienes no tienen ninguna clase de relación de esa naturaleza con el comercializador. Dichas condiciones deben ser demostrables por el comercializador ante las autoridades de regulación, inspección, vigilancia y control en el evento de ser requerido.

No obstante, la posibilidad de celebrar contratos entre comercializadores y generadores que estén integrados verticalmente, o, entre quienes exista una situación de control, el Proyecto en sus artículos 18 a 21 limita la proporción de compras de energía (celebración de contratos) que se pueden realizar entre agentes verticalmente integrados o bajo situación de control. Para ello el Proyecto establece una senda decreciente de los porcentajes de tales compras hasta llegar al 10% en el 2027, esto significa que, a partir del 1 de enero de 2027, no se podrán formalizar contratos como resultado de las convocatorias para el mercado regulado con generadores o comercializadores que se encuentren integrados verticalmente, tengan el mismo controlante, o, entre quienes se encuentren en situación de control, en un porcentaje superior al 10% de su demanda regulada. Para llegar a ese porcentaje se aplicaría una senda decreciente como a continuación:

(i) Para los años 2020 y 2021 el porcentaje de compras del comercializador en ese escenario no puede ser mayor al 50% de su demanda regulada.

(ii) Para el año 2022, el porcentaje de compras del comercializador en ese escenario no puede ser mayor al 40% de su demanda regulada.

(iii) Para el año 2023 al 2026, el porcentaje de compras del comercializador en ese escenario no puede ser mayor el 20% de su demanda regulada.

Los comercializadores que a la entrada en vigencia del Proyecto tengan más del 10% de sus compras de energía para la atención de la demanda regulada con generadores integrados verticalmente o con quienes se encuentre en situación de control no podrán:

(i) Incrementar su porcentaje de compras propias para atender el mercado regulado.

(ii) Prorrogar o modificar los contratos o realizar cualquier acción que tenga por objeto o efecto aludir los porcentajes de la senda señalada, y finalmente, el tope del 10% antes referido.

Dicha situación será verificada en cada oportunidad en la que el comercializador solicite al ASIC el registro de cualquier contrato para la atención de la demanda regulada previa estimación por parte del ASIC.

El capítulo V del Proyecto se ocupa del SICEP, y señala que ello corresponde a una plataforma tecnológica para la publicidad y trazabilidad de la información de las convocatorias que lleven a cabo los comercializadores para la celebración de contratos para la atención del mercado regulado. El SICEP tiene como finalidad facilitar el control ciudadano y de las autoridades sobre los procesos de celebración de contratos de energía para la atención del mercado regulado, aumentar la transparencia en los procesos y en la formación de precios, y, promover la entrada de nuevos agentes en el mercado. Como se ha anunciado, el reporte por parte de los comercializadores de la información de las convocatorias sería obligatoria, entre otras razones, para poder registrar ante el ASIC los contratos que se lleguen a celebrar como resultado de las mismas. Se tiene que la falta del reporte de la información de las convocatorias y sus resultados serán informados por el ASIC a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio, pudiendo ser considerada como una conducta potencialmente restrictiva de la libre competencia la omisión de remisión de la información por parte del comercializador al ASIC. Los artículos 22 a 28 del Proyecto se refieren a las características con las que debe contar el SICEP, así como de las responsabilidades que asumiría el ASIC respecto de su diseño y puesta en operación.

Por último, el capítulo V del Proyecto trata de las consecuencias para los comercializadores el incumplimiento de lo dispuesto en el Proyecto, señalando que ello puede ser considerado como una práctica potencialmente restrictiva de la libre competencia económica por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. De igual modo prescribe la posibilidad de que el ASIC lleve a cabo auditorias periódicas sobre las convocatorias de los comercializadores para verificar el cumplimiento de lo señalado en el Proyecto.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

4.1. Comentarios generales.

Como hemos descrito en el numeral 2.1 de este concepto, el artículo 2 de la Ley 142 de 1993 dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos en el marco de lo preceptuado en la Constitución Política para garantizar la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante. Para ese fin, el Estado podrá hacer uso de una amplia variedad de instrumentos regulatorios entre los que se destacan: (i) Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario, (ii) Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica, y (iii) asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al señalar que el modelo económico que consagra la Constitución es el denominado “Economía Social de Mercado”, el cual, defiende la libertad de empresa, por lo cual, solo se justifica su regulación para permitir que el mercado funcione, y solo, en aquellos aspectos en los que no es capaz de maximizar los beneficios para los consumidores, bien sea por la existencia de fallas estructurales, o, debido a posiciones dominantes. Por ello, para el máximo tribunal de lo constitucional en Colombia (citando a Baldwin et al [2011]) “(…) la facultad reguladora pasa por lo menos por asegurar el cumplimiento de cinco diversos aspectos, a saber: (i) hacer cumplir un mandato del legislador en cuanto a la prestación del servicio público. Ese mandato sirve como fundamento democrático de la facultad regulatoria, y opera, por lo tanto, como limitación al ejercicio puramente libre de la autonomía de mercado por parte de un actor. (ii) La puesta en marcha de un sistema de control sobre el regulador, en el cual éste asuma la responsabilidad por sus acciones u omisiones. (iii) La generación de criterios equitativos, justos y consistentes entre los actores del mercado regulado, de manera que se asegure el respeto por el debido proceso de los sujetos de regulación. (iv) La experticia del regulador en el mercado objetivo, y (v) la primacía de la prestación eficiente de los servicios como criterio orientador de todo el ejercicio regulatorio”.^[11]

Sin embargo no hay que perder de vista que la intervención regulatoria del Estado debe sujetarse no solo a los criterios antes mencionados, sino que también, debe considerar que: (i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; (iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y (v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.^[12] Lo anterior significa respecto de la no afectación del núcleo esencial del derecho a la libre empresa que el regulador: (i) dé un tratamiento igualitario y no discriminatorio entre competidores con la misma posición, (ii) garantice el derecho de concurrencia y de retiro del mercado por parte de cualquier agente, (iii) la libertad de organización por parte de los agentes intervinientes y que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa y en los métodos para su gestión, (iv) garantice el derecho a la libre incoativa de los agentes, (v) garantice la libertad de apertura de establecimientos de comercio junto con el derecho a recibir un beneficio razonable.^[13]

Específicamente la sentencia C-263 de 2013 señaló que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la Ley 142 de 1994 tiene la competencia para establecer medidas e implementar correctivos sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, dirigidas a los agentes que intervienen en la prestación de estos servicios y así garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos. Lo anterior, sin perjuicio de las competencias que se le atribuyen al Congreso de la Republica en materia de funciones que este les asigne a las diferentes autoridades de regulación, inspección vigilancia y control en temas propios de los servicios públicos domiciliarios, y en este caso particular, del servicio público de energía eléctrica.

4.1.1. Las fallas de mercado en la comercialización de energía eléctrica.

De acuerdo con un estudio presentado por Fedesarrollo en el año 2018 el mercado eléctrico colombiano se caracteriza por^[14]:

- Tendencia hacia el crecimiento de los precios promedio de los contratos, dada la concentración de la generación en unos pocos agentes hídricos quienes tienen la posibilidad de reducir la capacidad de generación incidiendo en los niveles de precios en bolsa y de la posibilidad de generar condiciones especulativas en la formación de precios de los contratos.

- Dificultad de entrada de nuevos agentes como consecuencia de la concentración de la matriz energética en términos de fuentes de generación y de agentes compradores (comercializadores). Lo anterior en adición al hecho de que existen actualmente algunos agentes que se encontraban totalmente integrados antes de la Ley 143 de 1994 y quienes pudieron continuar integrados a pesar de la separación contable de actividades que preceptúa la norma para aquellos agentes que se constituyeran con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 143 de 1994. Dicha situación funge como una barrera de entrada a nuevos comercializadores e inclusive un riesgo de verse afectados por una posición de dominio de parte de los generadores.^[15]

- Baja competencia en el mercado, incluyendo, en los contratos bilaterales; ello, en razón de la opacidad en las condiciones de negociación y en las condiciones de las transacciones entre los agentes involucrados, lo que incrementa la aversión al riesgo por parte de los comercializadores prefiriendo no participar de dichos mecanismos de cobertura, limitando sus transacciones.

- El cargo por confiabilidad si bien envía señales de necesidad de expansión de la capacidad instalada a nivel de generación, no procura incentivos para el ingreso de otros generadores dado que no se internaliza en la regulación las condiciones particulares de otras tecnologías para asumir obligaciones de energía en firme.^[16]

- Discriminación de precios entre compradores por parte de los vendedores en el marco de los contratos bilaterales dada la falta de estandarización.

- Asincronismo en las diferentes convocatorias de compra que llevan a cabo los comercializadores.

En adición a ello, también se han identificado por parte de otros actores las siguientes fallas^[17]:

- El hecho de que el mercado no sea anónimo como se pretendía con el MOR (ver numeral 2.3 de este concepto) puede incentivar a generadores integrados con la comercialización a desistir de participar en subastas de comercializadores competidores. Ello, como una estrategia de mercado dirigida al fortalecimiento de sus unidades comerciales, o, en razón del riesgo de incumplimiento al tranzar con comercializadores desconocidos.

- La obligatoriedad de concurrencia en las subastas a través del MOR podría generar incentivos para que los generadores fijaran altos precios de oferta dado el hecho conocido de que tendrán la concurrencia de la demanda garantizada y de la inelasticidad de la misma por la misma naturaleza y necesidad del servicio público de energía eléctrica.

- Incremento en los costos de transacción en la realización de las subastas que se pretendían llevar a cabo en el marco del MOR, lo que pudo haber tenido un efecto encarecedor sobre los precios de los usuarios regulados.

- Poder de mercado de algunos agentes que tienen una participación significativa tanto en generación como en comercialización, lo que se evidencia en una discriminación de precios entre los agentes que hacen parte de las transacciones. Dicha discriminación es de difícil monitoreo a pesar del registro de los contratos en razón de las diferencias en las condiciones en las que se pactan los contratos tanto para el mercado regulado como para el mercado no regulado.^[18]

En tercer lugar y de la mano de lo señalado hasta este punto, hay que destacar como un elemento característico del mercado eléctrico colombiano – tal y como se anticipó en el numeral 2.1 de este concepto – los importantes niveles de concentración vertical que hay entre los agentes como resultado del proceso de desarrollo del mercado. Si bien la Ley 143 de 1994 impuso limitaciones a dicha situación, ello no eliminó por completo la posibilidad de que empresas bajo situación de control que participen en diferentes segmentos de la cadena de suministro de energía eléctrica pudieran realizar transacciones entre sí, o lo que se denomina como “compras propias” de acuerdo con la Resolución CREG 020 de 2016. Al 2018 se ha estimado preliminarmente que el mercado eléctrico mayorista es atendido por empresas integradas verticalmente desarrollando las actividades de generación distribución y comercialización (64% aproximadamente), que junto con las empresas integradas verticalmente que realizan actividades de distribución y comercialización podrían estar representando aproximadamente el 91% del mercado eléctrico colombiano.^[19]

Por todo lo anterior, el mismo estudio de Fedesarrollo inicialmente referido en este aparte – citando un trabajo de David Newbery^[20]- se pueden identificar “(…) dos rutas para promover la competencia en electricidad: (i) la directa y más satisfactoria es asegurar que la capacidad esté dividida entre un número suficientemente alto de generadores, de tal forma que ninguno tenga mucha influencia sobre el precio; (ii) la indirecta consiste en obligar a los generadores a vender una cantidad suficientemente alta de contratos a terceros para exponerlos a la amenaza creíble de entrada si el precio de los contratos (precio spot promedio) es más alto que el precio competitivo (contestabilidad en la entrada).^[21]

En conclusión el mercado eléctrico colombiano presenta una serie de fallos que ha identificado el regulador de tiempo atrás, los cuales, ameritarían una intervención lo que se pretende hacer través del Proyecto, el cual, si bien podría presentar una serie de intervenciones a la autonomía de la voluntad privada tal y como lo hemos anotado al inicio del numeral 4 de este concepto, esta Superintendencia encuentra que dichas restricciones se encuentran soportadas en la necesidad de garantizar un mayor bienestar para los usuarios por la vía de la promoción de la libre competencia en un escenario como el del mercado de contratos, que se ha caracterizado como lo hemos señalado por: su opacidad, las distorsiones en los mecanismos de conformación de precios, la concentración de los agentes en diferentes segmentos de la cadena de valor del servicio público de energía eléctrica, la falta de competencia en razón de las barreras de entrada afianzadas por la estructura de mercado (situaciones de integración vertical), el ejercicio del poder de mercado de algunos agentes.

4.2. Posibles efectos del Proyecto sobre la libre competencia económica.

El mecanismo que se propone con el Proyecto contiene una serie de restricciones en el corto plazo a la libre competencia económica al restringir la forma en la que los comercializadores a partir de su autonomía puedan realizar compras de energía y celebrar contratos para la atención de la demanda regulada, sin embargo, a criterio de esta Superintendencia, dichas medidas derivan en resultados pro competitivos en el mediano y largo plazo por los siguientes motivos que detallaremos más adelante:

(i) Prohibición a los comercializadores la suscripción de cualquier documento que tenga por objeto o como efecto la compra de energía con destino a la demanda regulada, distintos a los permitidos por el Proyecto: Ello, si bien representa cualitativamente una limitación al ejercicio de la libre voluntad privada, tiene la potencialidad de dar certidumbre frente a los escenarios a través de los cuales se suscribirán los contratos y con ello, la reducción de costos de transacción en los que tendrían que incurrir los agentes participantes en el mercado (generadores y comercializadores), lo que tiene la virtualidad de incidir positivamente en unas condiciones más eficientes para la formación de precios en la celebración de contratos de energía con destino a la atención al mercado regulado. Sobre este punto, esta Superintendencia no elevará recomendación alguna.

(ii) Publicidad de la información de las convocatorias de las que trata el Proyecto: Ello, si bien, dependiendo del nivel de detalle de la información puede derivar en incentivos a conductas paralelas entre los agentes, en la forma en la que está prevista esa regla en el Proyecto, ella tiene la virtualidad de otorgar mayor transparencia a las transacciones entre los agentes brindando una mayor posibilidad de presión competitiva entre los agentes quienes ya no podrán adoptar estrategias especulativas en la celebración de contratos con destino a la atención del mercado regulado. Sobre este punto, esta Superintendencia no elevará recomendación alguna.

(iii) Regulación de las condiciones de los contratos celebrados en el marco de las convocatorias, así como el plazo para el pago de las obligaciones económicas por parte de los comercializadores: Al igual que lo señalado en el numeral (i) anterior, la medida puede implicar una intromisión en la libertad de los agentes para la celebración de los contratos de energía eléctrica con destino al mercado regulado generando una distorsión en la formación de precios, específicamente el plazo de pago máximo de 30 días allí establecido. Si bien comprende esta Superintendencia que el Proyecto propende por una estandarización de las condiciones mínimas que procurarían el establecimiento de unas reglas de competencia claras y equivalentes entre los agentes participantes en el mercado, lo que en conjunto con los demás elementos antes descritos otorgaría claridad a las transacciones, es fundamental que ello esté debidamente soportado a fin de no caer en un escenario en el cual se llegue a afectar la liquidez de los diferentes actores en el mercado a pesar de estar protegiendo a aquellos cuya posibilidad de apalancamiento financiero sea menor. Por lo anterior, esta Superintendencia recomendará la revisión de la pertinencia y del sustento de adoptar la condición de un plazo de pago máximo por parte de los comercializadores.

(iv) Establecimiento de la senda decreciente que limita las compras de energía eléctrica entre agentes integrados o bajo situación de control: Ello, si bien impacta la posibilidad de explotación de mayores economías de escala, igualmente permite que nuevos actores ingresen al mercado para la celebración de contratos de energía con destino a la demanda regulada, que se diversifiquen las transacciones entre agentes integrados verticalmente y/o bajo situación de control, y con ello, que se pueda contrarrestar cualquier discriminación de precios entre agentes integrados verticalmente y/o bajo situación de control lo que en última instancia podría incidir positivamente en tarifas más competitivas a favor de los usuarios regulados. Hay que señalar que, de acuerdo con la información remitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas junto con el Proyecto, observa esta Superintendencia que, el establecimiento de la senda decreciente en la proporción de compras de energía con destino al mercado regulado con agentes vinculados no representa un impacto para los comercializadores en razón a que el límite preceptuado por la Resolución CREG 020 de 1996, así como los niveles de compras anuales de energía eléctrica de los comercializadores integrados verticalmente no superan los porcentajes descritos en el Proyecto.^[22] Sobre este punto, esta Superintendencia no elevará recomendación alguna.

(v) Comportamientos que deben atender los comercializadores integrados verticalmente o bajo situación de control. Ello, de la mano con lo descrito en el numeral (iv) anterior propende por la equivalencia de condiciones entre agentes en el mercado evitando cualquier clase de discriminación entre agentes que participan simultáneamente del segmento de generación y comercialización de energía eléctrica y quienes solo participan de la actividad de comercialización, teniendo como efecto la posibilidad de una reducción del poder de mercado y con ello la concentración que pueda presentarse en las diferentes actividades que hacen parte de la cadena de valor del servicio público de energía eléctrica. La medida, junto con lo dispuesto en la Resolución CREG 080 de 2019 cuyo proyecto fue puesto en conocimiento de esta Superintendencia y sobre el cual se pronunció mediante concepto de abogacía de la competencia al que nos referimos en el numeral 2.5.1 de este concepto, propugna por la adopción de comportamientos que faciliten los intercambios entre multiplicidad de agentes que participan de las convocatorias, reduciendo los costos de transacción y aumentando las presiones competitivas entre sí para que cada agente presente su mejor oferta en el marco de las convocatorias. Sobre este punto, esta Superintendencia no elevará recomendación alguna.

(vi) Falta de remisión de la información de la convocatoria y de su resultado al ASIC por parte del comercializador y su caracterización como una práctica potencialmente restrictiva de la libre competencia, y las funciones atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio: En la actualidad el régimen de conductas contrarias a la libre competencia económica se encuentra regulado en la Ley 1340 de 2009, en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes o complementarias. El régimen de libre competencia económica cuenta con un listado amplio de conductas que, tras su investigación y desarrollo, garantizando el debido proceso puede ser objeto de sanción por parte de esta Superintendencia. En adición a ello, y como se mencionó en el numeral 2.1 de este concepto, la Ley 142 de 1994 en su artículo 34 consagra una serie de conductas que son consideradas contrarias a la libre competencia económica en materia de servicios públicos domiciliarios, incluyendo, el servicio público de energía eléctrica. De igual forma hay que señalar que mediante Sentencia C-1162 del 2000 la Corte Constitucional aclaró las Comisiones de Regulación no ejercen “(…) funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República” por lo cual, si bien entiende esta Superintendencia el propósito del regulador al incluir esta disposición particular en el Proyecto, ello podría estar en contravía con el principio de legalidad, dado que las funciones y competencias de cualquier entidad deben tener su origen en una disposición legal expresa.

En gracia de discusión, téngase en consideración que, a partir de la prohibición general de la que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959^[23], en el evento en el que una situación como la descrita en el Proyecto, esto es, en la que el comercializador no remita la información referente a la convocatoria al ASIC, y que se corrobore por parte de esta Superintendencia que ello tienda a limitar la libre competencia económica, dicha situación podrá ser objeto de investigación y sanción tal y como se ha señalado. Por lo anterior, esta Superintendencia recomendará eliminar la regla mediante la cual se establece en el Proyecto que la omisión en la remisión de la información sobre la convocatoria puede constituir una práctica contraria a la libre competencia económica

5. RECOMENDACIONES

Por las consideraciones expuestas en el presente concepto de abogacía de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda a la Comisión de Regulación de Energía y Gas:

- Eliminar la regla mediante la cual se establece en el Proyecto que la omisión en la remisión de la información sobre la convocatoria puede constituir una práctica contraria a la libre competencia económica.

- Revisar la pertinencia y del sustento de adoptar la condición de un plazo de pago máximo por parte de los comercializadores.

Dado que en el presente caso esta Superintendencia consideró procedente la formulación de recomendaciones en relación con el Proyecto, es pertinente reiterar lo manifestado por el Consejo de Estado en cuanto a la carga motiva que surge en cabeza del regulador que decida apartarse de las sugerencias no vinculantes de la Superintendencia de Industria y Comercio:

“La forma que exige el artículo 7 de la ley 1340 de 2009 (...), para apartarse del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es la de manifestar “de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”. Por tanto, la motivación debe constar en la parte considerativa del acto regulatorio y no serán suficientes las explicaciones o constancias que se dejen en otro documento”.

Finalmente, esta Superintendencia agradece a la CREG que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico arincon@sic.gov.co.

Cordialmente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019.

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

3. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001-03-24-000-2016-00481-00.

4. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001-03-24-000-2016-00481-00.

5. Ibíd.

6. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001-03-24-000-2016-00481-00.

7. Cfr. Artículo 6 de la Ley 143 de 1994.

8. Informe sobre el sector eléctrico colombiano (2016) En:

http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/52188526a7290f8505256eee0072eba7/8e7d5ef7bd314e4e0525803e0078de58/$FILE/Circular065-2016%20Anexo1.pdf Consulta realizada el 26 de septiembre de 2019.

9. El numeral 7.5 del Proyecto señala de forma enunciativa una serie de condiciones que se consideran no garantizan los intereses de los usuarios, entre ellas, definir pliegos de condiciones y requisitos habilitantes para la participación en la convocatoria que no estén fundados en criterios objetivos.

10. La convocatoria solo podrá quedar desierta: (i) en razón de la ausencia de ofertas, o, (ii) debido a que ninguna de las ofertas presentadas cumple con los pliegos de condiciones.

11. Corte Constitucional. Sentencia C-092 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. Exp. D-11729

12. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2010. Luis Ernesto Vargas Silva. Exp. D-7865

13. Ibíd.

14. En:

https://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/3673/Repor_Octubre_2018_Benavides_y_Cadena.pdf?sequence=1&isAllowed=y Consulta realizada el 20 de septiembre de 2019

15. “ARTÍCULO 74. Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrá tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución.”

16. A pesar de ello recientemente la CREG ha expedido sendas resoluciones por medio de las cuales se regulan los temas de energía en firma para el cargo por confiabilidad para plantas solares y eólicas. Ver Resoluciones CREG 201 de 2017 y 167 del mismo año.

17. Ospina Ariaño, A. (2013). “La libre competencia económica frente a la intervención del Estado en la Economía – la paradoja del MOR”, en Revista Con-texto, n. °. 40, pp. 13-57.

18. En: http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/52188526a7290f8505256eee0072eba7/8e7d5ef7bd314e4e0525803e0078de58/$FILE/Circular065-2016%20Anexo1.pdf Consulta realizada el 26 de septiembre de 2019.

19. Pérez, Arango Santiago. Competencia minorista en el mercado de electricidad en Colombia: Diagnóstico y recomendaciones basadas en experiencias internacionales. EAFIT. 2018. Pág. 25.

20. Newbery D.M. (1999) Liberalization and Regulation of Network Utilities. In: Sertel M.R. (eds.) Contemporary Economic Issues. International Economic Association Series. Palgrave Macmillan, Londres.

21. Ibíd.

22. A folio 29 del expediente 19-211884

23. “Artículo 1: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.