CONCEPTO 136107 DE 2019

(julio 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Doctor

CRISTIAN RAFAEL JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG

AV CALLE 116 No 7-15

BOGOTA D.C.--COLOMBIA

Respetado Doctor Jaramillo,

En relación con la comunicación radicada con el número 19-136107 el día 17 de junio de 2019, esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la referencia, para lo cual se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia y, posteriormente, se presentará un resumen del Proyecto con el correspondiente análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica.

1. FUNDAMENTO LEGAL:

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009^[1], reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015: “(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (…)”.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento por parte de una autoridad de regulación de las obligaciones del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”^[2]. (Destacado fuera de texto).

Esta posición fue reiterada por el Consejo de Estado mediante Auto de fecha 30 de abril de 2018, al señalar que el efecto jurídico de expedir actos administrativos con fines de regulación con incidencia en la libre competencia sin el concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio, es el de la “nulidad del acto por expedición de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse”^[3].

Así mismo, es importante destacar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015, la autoridad de regulación, a efectos de dar cumplimiento con el trámite de abogacía de la competencia:

“(…) deberá dejar constancia expresa en la parte considerativa [del acto administrativo] acerca de si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio o no y si esta emitió concepto o no.”

Así pues, en la parte considerativa de un acto administrativo que tenga cualquier tipo de incidencia en la libre competencia, deberá indicarse (i) si se consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio en sede de abogacía de la competencia; y (ii) si la Superintendencia emitió concepto o no.

Resulta pertinente mencionar que el concepto de abogacía de la competencia, tal y como lo ha manifestado el Consejo de Estado, “cumple una labor preventiva de protección de la libre competencia económica, esto, comoquiera que previene que sea el mismo Estado el que, a través de sus actividades regulatorias, obstaculice la dinámica competitiva en el mercado “(…) y que por las actuaciones normativas o administrativas se generen mayores costos imprevistos para los agentes y los consumidores que concurren al mercado” ^[4] (subrayas fuera del texto). En consonancia con ello, continúa el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo como sigue:

“Se tiene entonces, que la abogacía de la competencia no interfiere sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que éstas mantienen la decisión final de expedir o no los actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales, y de acoger o no las observaciones hechas

Por la Superintendencia de Industria y Comercio desde la perspectiva de la libre competencia. En este sentido, la abogacía de la competencia constituye un espacio preventivo y de coordinación interinstitucional, derivado directamente del artículo 113 de la Constitución Política, según el cual las autoridades de las ramas y órganos del poder público deben concurrir, desde sus competencias, al logro de los fines del Estado.” (subrayas fuera del texto).^[5]

2. ASPECTOS RELATIVOS AL PROYECTO

2.1 Antecedentes normativos^[6]

2.1.1. Constitución Política de Colombia

El artículo 333 de la Constitución Política establece que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Así mismo, dispone que el Estado, por mandato de la ley, evitará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

Por su parte, la Comisión de Regulación de Gas y Energía (en adelante CREG) hace igualmente referencia al artículo 334 el cual señala que el Estado puede intervenir, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

Por su parte el artículo 365 señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Por lo anterior, en la Ley 142 de 1994 se establece que el Estado intervendrá en la prestación de los servicios públicos para alcanzar, entre otros, los siguientes fines: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público, alcanzar una prestación continua, lograr una prestación eficiente y promover la libre competencia económica.

2.1.2. Ley 142 de 1994^[7]

En el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 se desarrollan los fines que justifican la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se destacan, para efectos del Proyecto, los de prestación eficiente del servicio, libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

En consideración a la condición de servicio público esencial, en el artículo 9 se establecen los derechos de los usuarios. Allí se determina que los usuarios tendrán derecho, entre otros, a elegir libremente el prestador del servicio y solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos.

En el artículo 11 de la precitada ley se establecen obligaciones para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, dentro de las cuales están la de asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente y sin abuso de la posición dominante, la de abstenerse de realizar prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia.

El artículo 73 señala que corresponde a la CREG regular “los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.”^[8]

Así mismo, el numeral 21 del citado artículo establece que la CREG “es la entidad que debe establecer los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos entre la empresa y el usuario”^[9]

En el artículo 74.1, literal a), se define que “la regulación de las actividades de los sectores de energía y gas combustible debe propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. Así mismo, determina que la Comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”.^[10]

Así mismo, la mencionada norma dispone que la CREG tiene como objetivo asegurar la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, por lo que promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible.

2.2. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico-OCDE

Dentro de la parte considerativa del Proyecto la CREG hace referencia a documentos elaborados por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (en adelante OCDE) en materia de intervención del Estado, dentro de los cuales vale la pena destacar, el documento titulado “Reestructuring Public Utilities for Competition” en el que se señala “que en industrias reguladas no siempre es posible confiar en la libre competencia sin intervención del Estado, para lograr los resultados más eficientes, planteando diversas alternativas de intervención que corresponden a las realidades de los mercados y de los tipos de agentes que intervienen en estos”^[11].

Así mismo, manifiesta la CREG que con relación a la regulación asociada al manejo de la información por parte de quienes prestan los servicios, “la OCDE expone en el documento “Information Exchanges Between Competitors Under Competition Law” que una mayor transparencia del mercado puede beneficiar directamente a los consumidores al tiempo que produce eficiencias para las empresas involucradas, lo cual resulta en un incremento en el bienestar de los consumidores. Este mismo documento señala que el intercambio de información entre competidores, dependiendo de la sensibilidad de la misma, puede llevar a resultados anticompetitivos coordinados o no coordinados”^[12].

2.3 El Proyecto

De conformidad con la información obrante en el expediente, el Proyecto pretende establecer reglas de comportamiento de mercado para los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y sus actividades complementarias con el fin de prevenir comportamientos contrarios a los principios y obligaciones definidos en la Ley 142 de 1994.

Para tal efecto, el Proyecto está compuesto por veintiséis (26) artículos que se encuentran divididos en diez (10) capítulos. Mientras que el primer capítulo aborda el objeto, alcance y las definiciones del Proyecto y el último incluye un periodo de transición para que los agentes obligados conforme al Proyecto den cumplimiento a las obligaciones que de éste se desprenden, los demás capítulos abordan medidas de corregulación, cumplimiento, información y pedagogía encaminadas a producir distintos comportamientos de los agentes regulados participantes en el mercado.

Es así, como el Capítulo II incluye disposiciones orientadas a comportamientos que propenden por el cumplimiento de los fines de la regulación para que los agentes regulados orienten su obrar a la luz de la regulación de la CREG y se abstengan de eludir sus disposiciones a través de diferentes maniobras. Así mismo, se dispone que los agentes deberán dar cumplimiento a los compromisos y declaraciones que se realicen frente a terceros y al mercado.

Por su parte el Capítulo III establece obligaciones que promuevan la transparencia del mercado a través de disposiciones que obligan a los agentes regulados a suministrar información cierta, suficiente, clara, oportuna y verificable sobre los diferentes servicios ofrecidos, a efectos de que la información sea fácilmente comparable por los usuarios con el fin de que estos tomen decisiones informadas^[13]. De la misma manera, para promover la transparencia del mercado, se establece que los agentes tienen la obligación de poner a disposición de los usuarios la información referente a los procedimientos relacionados a la prestación del servicio y además se establece que los costos deben responder a parámetros explícitos, objetivos y verificables.

En relación con los comportamientos que propenden por la independencia en la toma de decisiones por parte de los agentes, en el Capítulo IV se contemplan obligaciones dirigidas a que los agentes regulados no vulneren la libre competencia económica mediante la divulgación de información propia o de terceros incluso cuando estos forman parte de entes que tienen información centralizada.

En el Capítulo V se abordan un conjunto de reglas tendientes a garantizar la adecuada gestión de los usuarios ante el mercado al establecer que los agentes que fungen como comercializadores en la cadena de distribución, deben procurar los intereses de los usuarios e incluso priorizarlos en las situaciones en las que sus intereses propios entren en conflicto con los intereses y las necesidades de los usuarios. Al igual, se reitera que los comercializadores deben proveer información cierta, suficiente, clara y oportuna a los usuarios.

En cuanto, al Capítulo VI se establece la obligación por la cual los agentes regulados deben garantizar el libre acceso a los bienes esenciales empleados para la organización y prestación de los servicios públicos por lo que deben abstenerse de restringir el acceso o la movilidad dentro del bien esencial. Igualmente, se dispone que los agentes deberán permitir el libre acceso a mercados por parte de los demás agentes regulados o usuarios, así como abstenerse de impedir el acceso de estos por cualquier medio o de obstaculizar la cesión o la terminación de vínculos contractuales.

Asimismo, la CREG introduce en el Capítulo VII del Proyecto la obligación de que los agentes reguladores no otorguen trato diferenciado a los demás agentes y a los usuarios; ni utilicen subsidios cruzados en la prestación de servicios; ni a utilizar cualquier medio para acaparar o restringir la oferta. Lo anterior con el fin de garantizar la competencia efectiva en los mercados.

Por último, la CREG en el Capítulo VIII establece que los agentes regulados deben gestionar diligentemente los riesgos financieros y operativos, así como desarrollar sus actividades de manera honorable, clara y precisa y con diligencia y seguridad.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA:

La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el Proyecto y los demás documentos aportados con la solicitud de concepto de abogacía de la competencia y encuentra que el Proyecto no representa riesgos para la libre competencia económica. Por el contrario, evidencia que tiene por objeto establecer reglas de comportamiento de mercado para los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible encaminadas a promover la libre competencia económica, la transparencia y la protección de los usuarios de estos servicios como se aprecia en el numeral 2 de este concepto.

En consecuencia, este Despacho encuentra que las reglas generales de comportamiento incluidas en el Proyecto no solo son congruentes con el régimen de libre competencia económica, sino que también están encaminadas a su promoción.

Finalmente, esta Superintendencia agradece a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico arincon@sic.gov.co

Cordialmente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019.

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013

3. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001-03-24-000-2016-00481-00.

4. Ibíd.

5. Ibíd.

6. Al respecto, esta Superintendencia elaboró los antecedentes normativos de acuerdo a las normas descritas en la parte considerativa del Proyecto de Resolución aportada al expediente No. 19-136107, folio 6-9

7. Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

8. Cfr..Parte considerativa del Proyecto aportado al expediente 19-136107, folio 7, hoja 1

9. Ibídem

10. Cfr..Parte considerativa del Proyecto aportado al expediente 19-136107, folio 7, hoja 1

11. Cfr..Parte considerativa del Proyecto aportado al expediente 19-136107, folio 8, hoja 1

12. Ibidem.

13. Cfr..Parte considerativa del Proyecto aportado al expediente 19-136107, folio 8, hoja 1