CONCEPTO 57141 DE 2015

(21 agosto)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Concepto -asignación de recursos FAZNI a proyectos ubicados en áreas concesionadas.

De manera cordial y en atención a su solicitud radicada con el número 2015043953 del 01 de julio de 2015 en la cual nos requiere conceptuar sobre la pertinencia de continuar con los trámites para que el proyecto “Diseño e instalación de Sistemas de Generación a través de fuentes no convencionales de energía renovables –FNCER–para el municipio de Puerto Nariño” presentado por ENAM S.A. E.S.P., y con el objeto de entender los riesgos y la responsabilidad de un contratista con el cual la Nación celebra un contrato de concesión en un área de servicio exclusivo para la prestación del servicio de energía eléctrica, es necesario precisar cuáles son los antecedentes y fundamentos jurídicos de tal modalidad, los cuales se presentan en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

El artículo 55 de la Ley 143 de 1994 define el contrato de concesión como el contrato a través del cual la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente, de forma temporal, otorgan la organización, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.

En ese sentido, el artículo 65 de la Ley 1151 de 2007, vigente durante el proceso de Invitación Pública y adjudicación del contrato para la prestación del servicio de energía eléctrica en Amazonas, estipuló la facultad para que "el Ministerio de Minas y Energía diseñará esquemas sostenibles de gestión para la prestación del servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas. Para este propósito, dicha entidad podrá establecer áreas de servicio exclusivo para todas las actividades involucradas en el servicio de energía eléctrica”.

Así las cosas, el Ministerio de Minas y Energía –MME–, con fundamento en los anterior y luego de surtido el procedimiento ante la Comisión de Regulación de Energía y gas – CREG–, elaboró y expidió la invitación Pública No 02 de 2009 de la cual resultó adjudicataria la Empresa Energía para el Amazonas S.A. E.S.P.– ENAM S.A E.S.P.

II. CONTRATO DE CONCESIÓN No 052 DE 2010

Como consecuencia de lo anterior, ambas entidades, es decir el MME y ENAM, suscribieron el Contrato de Concesión con exclusividad para la prestación del servicio de energía eléctrica en el área de Amazonas No 52 de 2010, en cuyas cláusulas 2 y 3 se estipularon tanto el objeto como el alcance de la concesión, los cuales se resumen en otorgar al concesionario, es decir, ENAM S.A. E.S.P., la facultad para que efectúe por su cuenta y riesgo, la prestación, operación, explotación, organización y gestión total del servicio público de energía eléctrica con cada actividad concesionada (incluida la Generación de energía eléctrica) así como la ejecución de aquellas actividades necesarias para (i) la adecuada prestación del servicio público de energía eléctrica relacionado entre otras con la actividad de generación y (ii) el funcionamiento de la infraestructura y la nueva infraestructura.

Lo anterior se refuerza por lo estipulado en el artículo 32 del Contrato de Concesión que establece como regla general que los riesgos derivados del contrato serán asumidos por el Concesionario, salvo aquellos que expresamente asuma el MME, de la siguiente forma:

“Para todos los efectos legales o que puedan derivarse del presente Contrato, todos los efectos derivados de los riesgos inherentes a la ejecución de la Concesión, con independencia de que sean o no mencionados en este Contrato, serán asumidos por el Concesionario, salvo por aquellos efectos derivados de los riesgos específicamente asignados o asumidos por el Concedente conforme con las reglas establecidas en el presente Contrato".

En ese sentido, el Concesionario acepta incondicionalmente que el monto de los recursos que perciba por concepto de las Tarifas y cargos a los Usuarios (artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, adicionada por la Resolución CREG 161 de 2008), de los Subsidios y de los Recursos de Inversión (cuya suma ascendió a $15.000.000.000.oo), remuneran y retribuyen íntegramente las obligaciones y los riesgos asumidos por el Concesionario con ocasión del Contrato, sin que se requiera de aportes, pagos o compensaciones adicionales por parte del Concedente y a favor del Concesionario de conformidad con el numeral 20.3 contenido en la cláusula 20 del contrato de concesión.

Así las cosas, se entiende que el Concesionario es responsable por la prestación, operación, explotación, organización y gestión total del servicio público de energía eléctrica que realizará a su cuenta y riesgo bajo la remuneración acordada.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que el Contrato de Concesión es inflexible frente al tema de generación con fuentes no convencionales de energía renovable, por el contrario dicho documento prevé la inclusión de esas fuentes a través de: (i) El componente A de la formula tarifaria, y (ii) La relación con el IPSE en los términos consagrados en el contrato de Concesión.

- El componente A de /a formula tarifaria.

Este componente que se refiere al ahorro en los costos de combustible de origen fósil, se podrá aplicar en los eventos en los cuales se adecúen las plantas de generación, se reemplace alguna de ellas o se sustituya combustible y su soporte se encuentra en: (i) La fórmula tarifaria adoptada en ese contrato, esto es el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, adicionado por la Resolución CREG 161 de 2008 y modificado por la Resolución CREG 074 de 2009 contempla dicho factor y (ii) El numeral 21.2 contenido en la cláusula 21 del Contrato de concesión, modificado por el Otrosí No 1, que establece el procedimiento para dar aplicación al mencionado componente.

Sobre el particular debemos precisarle que para ello, el Concesionario deberá presentar a este Ministerio y al Interventor un estudio en el que demuestre los ahorros en los costos de combustible de origen fósil que se producirían. Dichas entidades, es decir, el MME y el Interventor, podrán considerar la implementación de la propuesta (i) viable técnica y económicamente, en cuyo caso se acordará el cronograma para su implementación y se definirá la entrada en vigencia de los nuevos parámetros de prestación del servicio o (ii) inviable técnica y económicamente, por lo que no aprobaran la propuesta.

De lo anterior se deduce que el responsable por la adecuación de las plantas de generación, el reemplazo de alguna de ellas o la sustitución de combustible es el Concesionario, quien vera remunerada su inversión, la administración, operación y el mantenimiento a través del componente A de la formula tarifaria mencionada.

- La relación con el IPSE en los términos consagrados en el contrato de Concesión.

La relación con el IPSE se encuentra consagrada en el numeral 12.5 del contrato de Concesión que establece:

“12.5 RELACIÓN CON EL IPSE

El Concesionario permitirá y prestara toda su colaboración al IPSE para que éste desarrolle su función de administración de la información energética, desarrollo e implementación de soluciones energéticas, como energías renovables y/o limpias, desarrollo de programas de uso racional de la energía y desarrollo de una gestión efectiva de la normatividad y regulación aplicable a las ZNI".

En ese sentido, el IPSE desarrolla tres funciones en relación con la ejecución del Contrato de Concesión: (i) seguimiento, (ii) Desarrollo tecnológico y (iii) cobertura de otras localidades. Para efectos de nuestro análisis nos pronunciaremos sobre las dos últimas funciones, plasmadas en el contrato de concesión de la siguiente manera:

“12.5.2 Desarrollo Tecnológico

El IPSE tendrá la facultad a su propia cuenta y riesgo de efectuar investigaciones, pruebas y demás actividades tendientes a determinar soluciones energéticas nuevas, limpias y económicas que se puedan implementar en cada una de las Localidades.

Cuando IPSE considere que una solución energética es viable y conveniente para ser implantada en alguna o algunas de las Localidades, efectuará una propuesta en ese sentido dirigida al Concesionario y con copia al Interventor. El Concesionario se obligará a considerar la propuesta presentada por el IPSE, y en caso de no aceptarla, a motivar las razones por las cuales la misma no será desarrollada.

12.5.3 Cobertura de otras localidades

En el evento en que el IPSE considere que es viable desde el punto de vista técnico y financiero que el Concesionario atienda un centro poblado que no haga parte del Área Exclusiva, podrá solicitarle que considere la atención del mismo, bajo las mismas condiciones de precio establecidos en el presente Contrato de Concesión.

En el evento en que el Concesionario manifieste que es imposible atenderlo bajo las mismas condiciones de precio, procederá el IPSE a buscar otro prestador del servicio”.

Como se puede observar, lo que indica el numeral 12.5.2 es que cuando el IPSE considere que una solución energética es viable y conveniente para ser implantada en alguna o algunas de las Localidades operadas por ENAM, efectuará una propuesta en ese sentido dirigida al Concesionario quien deberá considerarla y manifestar su aceptación o no, esta última motivada. En esos términos se entiende que ENAM debe analizar dicha propuesta dentro del marco del Contrato de Concesión, así como de su remuneración y de los riesgos por él asumidos en dicho contrato.

En esos términos, no se entiende porque ENAM descontextualiza dicho numeral y solicita la asignación de recursos del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas No Interconectadas –FAZNI– para el diseño e instalación de sistemas de generación a través de FNCER en el Municipio de Puerto Nariño- Amazonas, cuando debe existir una propuesta estudiada e investigada por el IPSE y la misma debe ser aceptada o rechazada por el Concesionario en los términos contractuales definidos previamente por las partes.

Ahora bien, frente al numeral 12.5.3 relacionado con la cobertura de otras localidades lo que se consagra es la posibilidad de que el IPSE le solicite a ENAM que considere la atención de centros poblados de otras localidades no incluidas en el área de servicio exclusivo pero bajo las mismas condiciones de precio establecidos en el presente Contrato de Concesión, es decir se trata de proyectos destinados a la atención de zonas ubicadas por fuera del ASE, lo cual difiere de la hipótesis planteada por el Concesionario dado que Puerto Nariño se encuentra dentro del área concesionada. Así las cosas, ENAM no podría alegar la aplicación de tal numeral.

III. CONCLUSIÓN.

El objetivo del FAZNI es financiar planes, programas y/o proyectos priorizados de inversión para la construcción e instalación de la nueva infraestructura eléctrica y para la reposición o la rehabilitación de la existente, con el propósito de ampliar la cobertura y procurar la satisfacción de la demanda de energía en las Zonas No Interconectadas. En esos términos el Concesionario al ser responsable por la gestión total de la prestación de energía eléctrica en el área concesionada y encontrarse dentro del marco contractual de una concesión en un área de servicio exclusivo con una remuneración previamente acordada no puede acceder a la asignación de recursos del FAZNI.

Así las cosas, esta Oficina Asesora Jurídica consideré que no es jurídicamente viable otorgar recursos del FAZNI al Concesionario ENAM S.A.E.S.P. para el proyecto de inversión para el diseño e instalación de Sistemas de Generación a través de fuentes no convencionales de energía renovable, en el municipio de Puerto Nariño- Amazonas de conformidad con lo manifestado anteriormente.

Esperamos de esta forma haber atendido sus inquietudes, y advertimos que el presente concepto se rinde en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo– C.PA.CA”.

Cordialmente,

JUAN JOSE PARADA HOLGUIN

Jefe Oficina Asesora Jurídica