CONCEPTO 49847 DE 2015

(julio 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

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En atención a su comunicación radicada en esta Oficina con el No. 2015035501 del 28 de mayo de 2015, en la cual nos solicita conceptuar sobre la restricción en la oferta de gas natural de manera no transitoria de que trata el Decreto 880 de 2011, hoy contenida en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, particularmente sobre la declaratoria de dicha situación y los efectos legales que podrían suscitarse en las relaciones contractuales con los demás agentes operacionales por el incumplimiento de los compromisos previamente adquiridos, muy respetuosamente nos permitimos informarle lo siguiente:

1. ¿Quién declara la ocurrencia de una insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación de grave emergencia, No transitoria?

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 401 de 1997, el Gobierno Nacional mediante el Artículo 2.2.2.2.1. del Decreto 1073 de 2015 fijó el orden de atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, originadas en el suministro o en el transporte de gas natural que impidan la prestación del servicio en condiciones de confiabilidad y continuidad.

Para ello, la disposición legal refirió de manera general los criterios que debían observarse al momento de ejercer la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, los cuales, además de los contenidos en la Ley 142 de 1994, debía también observarse los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica y los contratos debidamente perfeccionados, entre otros. Así por ejemplo, fueron asegurados: (i) en primera instancia los contratos a través de los cuales se garantice firmeza en el suministro o transporte del gas, descontando el volumen nominado por los agentes para atender el mercado secundario; (ii) luego aquellos contratos que garanticen firmeza y que atiendan dicha demanda; (iii) después los llamados contratos de “parqueo"; y (iv) por último la demanda de agentes que tengan contratos que no garanticen firmeza.

Con el propósito de evitar imprecisiones por el operador jurídico que se vea abocado a su estudio, el Gobierno Nacional en el artículo 2.2.2.1.4. del mencionado decreto definió aquellos términos importantes al considerar una restricción en la oferta de gas natural. Al respecto, la insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación de grave emergencia no transitoria, fue definida como la limitación técnica que implica un déficit de gas en un punto de entrega, al no ser posible atender la demanda de gas natural en dicho punto, pese a las inmediatas gestiones por parte de un Agente Operacional para continuar con la prestación normal del servicio.

Seguidamente, sobre limitación técnica la misma norma dispuso que es la reducción o pérdida súbita de la disponibilidad de la capacidad máxima de producción de un campo o de la capacidad máxima de un sistema de transporte de gas.

A diferencia de los racionamientos programados, en cuyo caso su ocurrencia y fijación del orden de atención de la demanda deberá ser establecido por el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con el artículo 2.2.2.2.4 del Decreto 1073 de 2015, la repentina reducción de la oferta de gas cuando se materializa una “insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación de grave emergencia, no transitoria”, implica por excelencia que deban ser los mismos agentes quienes atendiendo los criterios señalados por el decreto reglamentario la determinen. De hecho, se considera “no transitoria” pues pese a los esfuerzos técnicos por ellos realizados, no es posible continuar con la prestación normal del servicio, es decir que se trata de un fenómeno que ocurre espontáneamente aun sin haber sido declarado por alguna autoridad.

2. ¿En opinión de esa Oficina, el señalamiento de un agente de experimentar inconvenientes operacionales da lugar a la materialización de una Insalvable Restricción en la Oferta de Gas Natural o Situación de Grave Emergencia, No Transitoria?

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la limitación técnica que produce la insalvable restricción en la oferta de gas natural no transitoria, no se encuentre sometida a verificación para constatar su ocurrencia. Sin embargo, por la misma naturaleza sorpresiva que tienen estas limitaciones técnicas (a diferencia de los racionamientos programados), el control que habría de efectuarse sobre las mismas tendrá que ser posterior.

Sobre el particular, observamos que el artículo 2.2.2.2.10 del Decreto 1073 de 2015 obliga a aquellos agentes operacionales productores- comercializadores y/o transportadores de gas natural que tengan una restricción en la oferta de gas natural por limitación técnica no transitoria, a informar de manera inmediata y por escrito al Centro Nacional de Despacho, al Ministerio de Minas y Energía y la Superintendencia de Servicios Públicos sobre el acaecimiento de dicha situación, así como la identificación clara de sus causas y efectos sobre la prestación del servicio. Una identificación “clara” no puede ser menos que una explicación detallada de las causas y de los efectos, condición necesaria para determinar si se trata o no de una limitación técnica, en los términos del artículo 2.2.2.1.4 del Decreto 1073 de 2015.

Así también señala el numeral 1.4 del Artículo 2.2.2.2.10, ibídem, que los Productores- Comercializadores, los Comercializadores y los Transportadores de gas deberán presentar a la Superintendencia de Servicios Públicos en los formatos y con la periodicidad que esta establezca para el efecto, la información sobre la aplicación de lo dispuesto en el mencionado decreto.

Ahora bien, el juicio de valoración orientado a determinar las causales que constituyen o no una “insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación grave no transitoria", es de naturaleza técnica y por lo tanto, los inconvenientes operacionales advertidos por un agente deberán ser analizados con dicho criterio, para luego poder determinar o no su ocurrencia. Para ello, será de suma importancia la información allegada por la empresa, así como las causales invocadas para reducir la oferta de gas natural.

Sin embargo, la sola afirmación como usted lo propone en cuanto a experimentar inconvenientes operacionales, resulta insuficiente para concluir que ha ocurrido una insalvable restricción en la oferta de gas natural, pues el mencionado artículo 2.2.2.2.10 del Decreto 1073 de 2015 impone a los agentes la obligación de suministrar información detallada frente a las causas y efectos de la restricción, y en todo caso a los distribuidores- comercializadores que atiendan usuarios residenciales, tomar las medidas contractuales y operativas para garantizar que cuando se presenten Insalvables Restricciones en la Oferta de Gas Natural o Situaciones de Grave Emergencia No Transitorias, no se comprometa la seguridad de las personas, los inmuebles y las instalaciones de dichos usuarios.

3. ¿Es posible para un agente no cumplir los compromisos contractuales de suministro en firme y adicionalmente no pagar las respectivas compensaciones establecidas por la regulación invocando el Decreto 880 de 2007 (sic) y declarando la ocurrencia de una insalvable restricción en la Oferta de Gas Natural o Situación de Grave Emergencia, No Transitoria?

En lo que respecta a la posibilidad que tendrían los agentes para incumplir los compromisos contractuales de suministro en firme por la ocurrencia de una “insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación de grave emergencia, no transitoria”, resulta importante mencionar que de conformidad con lo dispuesto por el literal a) del numeral 1 del artículo 14 de la Resolución CREG 089 de 2013, el vendedor incumplirá su obligación de suministro de gas cuando no entregue la cantidad de energía nominada.

Frente a posibles incumplimientos surgidos en el marco de las obligaciones contractuales contraídas por los agentes operacionales, la Resolución CREG 089 de 2013 contiene disposiciones orientadas a exonerar de responsabilidad al agente incumplido por diferentes razones a saber: i) aquellas que impiden imputar determinado daño a una persona por la existencia de una causal exonerativa, y que han sido consagradas de manera general por nuestro ordenamiento jurídico a saber: fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña; y ii) los eventos taxativamente establecidos en dicha Resolución, distintos a los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, que eximen de responsabilidad a los participantes del mercado por incumplimiento parcial o total de las obligaciones contractuales (Artículo 12 de la Resolución CREG 089 de 2013).

Frente a las causales de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña es importante recordar sucintamente lo que nuestra legislación y jurisprudencia ha reconocido como elementos fundamentales para constatar su ocurrencia.

A nivel doctrinal ha sido bien reconocido que en nuestro ordenamiento jurídico para que exista responsabilidad se requieren necesariamente tres elementos indispensables a saber: el daño, su hecho generador y un nexo de causalidad que permita imputar el daño a la conducta del agente que generó dicho daño.

En relación con el nexo de causalidad, elemento que ahora nos interesa, la jurisprudencia ha indicado que este reporta beneficio para el juez cuando determinando la existencia de un daño, para poder imputarlo a una persona se requiere establecer además una relación de causalidad que muestre ligarlo con él. Las causales exonerativas como la fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, pueden liberar a un individuo de responsabilidad, una vez constatado algunos elementos señalados por la jurisprudencia, pues destruye el eventual nexo de causalidad que en principio habría de ser establecido.

Respecto a esta figura, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de noviembre de 1999 con ponencia de Silvio Fernando Trejos Bueno, señaló que para determinar la ocurrencia de alguna de las causas exonerativas se precisaba indagar primero sobre sus rasgos distintivos, que advirtió serían los siguientes:

“a) Que el hecho sea imprevisible, esto es que en condiciones normales haya sido lo suficientemente probable para que ese agente, atendido su papel específico en la actividad que origina el daño, haya podido precaverse contra él, aunque por lo demás, respecto del acontecimiento de que se trata, haya habido, como la hay de ordinario para la generalidad de los sucesos, alguna posibilidad vaga de realización, factor este último con base en el cual ha sostenido la jurisprudencia que "... cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor...” (G. J. Tomos. LIV, página, 377, y CLVIII, página 63).

b) Que el hecho sea irresistible en el sentido estricto de no haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente - sojuzgado por el suceso así sobrevenido- en la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del que viene haciéndose mérito; y,

c) Que el mismo hecho, imprevisible e irresistible, no se encuentre ligado al agente, a su persona ni a su industria, de modo tal que ocurra al margen de una y otra con fuerza inevitable (...)”

Para el caso materia de estudio sobre la ocurrencia de una insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación de grave emergencia no transitoria, si bien sería posible concluir eventualmente la irresistibilidad del suceso, pues se requiere que la limitación en la oferta sea “insalvable” pese a las eventuales medidas adoptadas por el agente, la imprevisibilidad de los acontecimientos según ha entendido la Corte Suprema de Justicia implica que en condiciones normales, haya sido imposible para el agente precaverse contra el hecho, aún por mas súbito y arrollador de la voluntad que parezca⁽¹⁾.

En efecto, para determinar la previsibilidad de los hechos imputables a un agente, la Corte Suprema de Justicia ha concluido que su valoración habría de ser efectuada a la luz de los siguientes tres criterios: 1) El que se refiere a la normalidad y frecuencia de ocurrencia del hecho; 2) el atinente a la probabilidad de su realización y 3) el concerniente a su carácter excepcional y sorpresivo. Los hechos que suceden en el curso ordinario en que se desarrolla la actividad no son un hecho imprevisible. Al respecto, mediante sentencia del 23 de junio de 2000 con ponencia del doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló que: “Al fin y al cabo, "imprevisible es el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, examinando en cada situación de manera específica los siguientes criterios: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo” (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), siendo claro que este último elemento es insuficiente, per se, para tildar un hecho como constitutivo de fuerza mayor (...)”

En conclusión, deberá evaluarse cada caso particular y concreto con el fin de determinar si técnicamente se dan las condiciones que den lugar a la declaratoria de una insalvable restricción en la oferta de gas no transitoria, de tal forma que permita concluir si se constituye per se una causal de exoneración a la luz de lo dispuesto por los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 089 de 2013 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

4. ¿Las disposiciones referentes al reconocimiento de compensaciones por incumplimiento de los contratos de suministro y/o transporte, son aplicables respecto a los contratos vigentes antes de la expedición de la Resolución CREG 089 de 2013?

De conformidad con lo establecido por el artículo 38 de la ley 153 de 1887, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de aquellas disposiciones que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado en él y lo referido al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato.

En lo que respecta a las leyes que señalen las penas a las infracciones cometidas en el marco de desarrollo contractual, la norma señala que la contravención será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido dicha infracción, y no a la que la ley haya señalado al momento de su perfeccionamiento.

En la medida en que las disposiciones legales expedidas por la CREG, son verdaderas normas de derecho positivo vinculantes para los diferentes agentes del mercado, y considerando la vigencia de la Resolución 089 de 2013 a partir de su fecha de publicación en el Diario Oficial, esta Oficina concluye que sí son aplicables las disposiciones contenidas en esta resolución, incluso a aquellos contratos perfeccionados con anterioridad a su expedición de acuerdo con lo establecido por el artículo 38 de la citada Ley 153 de 1887.

Es importante precisar que claramente señala la CREG en los artículos 14 y 15 de la citada Resolución 089 de 2013, los casos que constituyen incumplimiento a los contratos a que se refiere el Artículo 9 ibídem, exceptuando los de contingencia y con interrupciones, e igualmente prevé las compensaciones que deberán reconocerse por incurrir en las conductas enunciadas; por lo tanto, no obstante lo expuesto será la CREG, quien finalmente defina su aplicabilidad al caso planteado.

Cordialmente,

JUAN JOSÉ PARADA HOLGUÍN

NOTA FINAL

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: María Elena Giraldo.