CONCEPTO 14413 DE 2007

(Marzo 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

MEMORANDO

Bogotá, D. C.,

Para. Ing. XXXXXXXXXXXXX

De: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Asunto: Su solicitud de concepto bajo Memorando 2006029346 12-12-2006 en relación con la Comunicación 064825 de Gases de Occidente, radicado Minminas 2006028545 06-12-2006.

Me refiero a la comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto de esta Oficina respecto a la pretensión de la empresa Gases de Occidente S. A. E.S.P. en el sentido de que este Ministerio, en su calidad de Administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos -FSSRI, apruebe un procedimiento que la empresa ha aplicado en relación con la conciliación de subsidios y contribuciones y con el manejo de los recursos generados por los excedentes de la Contribución de Solidaridad en el mercado de gas natural en el Valle del Cauca.

Sobre el particular, en primera instancia, como Usted lo señala en su comunicación, debe ser claro que Gases de Occidente S. A. E.S.P. atiende actualmente diferentes mercados de distribución, por lo menos dos claramente diferenciados para esta Oficina, a los cuales ha accedido por diferentes mecanismos legales, así:

(i) Aquel a que accedió en virtud del Contrato suscrito con La Nación - Ministerio de Minas y Energía en agosto de 1994, en virtud del cual se concede al Contratista, por el término de 50 años contados a partir de la fecha en que entre en operación el gasoducto, el derecho de prestar el servicio público de transporte y distribución de G.L.P. y gas natural por propanoducto y gasoducto en la ciudad de Santiago de Cali, departamento del Valle del Cauca, en virtud del cual construyó, opera y mantiene la red de distribución de Santiago de Cali; y

(ii) Aquel a que accedió en virtud de la exclusividad que le otorga el ostentar desde el 12 de mayo de 2006 la calidad de Concesionario del Contrato Especial de. Concesión para la distribución de gas en el Área de Servicio Exclusivo denominada del Norte del Valle, del cual hasta esa fecha era titular la Empresa Gases del Norte del Valle S. A. E.S.P., sociedad con la cual Gases de Occidente S. A. E.S.P. se fusionó por absorción, siendo ésta última la sociedad absorbente; mercado respecto del cual debe mantener contabilidad separada del resto de su mercado.

El procedimiento cuya aprobación pretende Gases de Occidente es el de aplicación de los excedentes de Contribución de Solidaridad originados en el mercado de distribución derivado del desarrollo y ejecución del Contrato Especial de Concesión para la distribución de gas en el Área de Servicio Exclusivo Área Exclusiva del Norte del Valle a los usuarios de la empresa no derivados de dicho contrato, vale decir, no cobijados por la exclusividad que otorga el contrato en mención; y, en general, la realización de “cruces internos necesarios" entre los dos mercados, los cuales estima como uno sólo.

De manera atenta le manifiesto que esta Oficina, como resultado análisis efectuado, ha identificado lo siguiente:

MARCO NORMATIVO GENERAL:

• La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, establece en el Artículo 89:

"Artículo 89°.- Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes presten servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.(...)

89.2 Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas.

89.3.- Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional y privadas se incorporarán al presupuesto de la nación (Ministerio de Minas y Energía), en un "fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos", donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios... "

• La Ley 286 del 3 de julio de 1996, por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994, en el inciso 1° del artículo 5o dispone:

"Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

(...)". (Negrilla fuera de texto).

• Mediante el Decreto 847 de 2001, modificado por el Decreto 201 de 2004, el Gobierno Nacional reglamentó las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física; norma que en su Artículo 1o "definiciones" prevé que:

"1.10 Mercado de Comercialización para el servicio público de gas combustible distribuido por red física. Es el conjunto de usuarios finales conectados directamente a una misma red de distribución, para la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha aprobado el cargo respectivo.

La misma norma en el Artículo 2o señala:

"Artículo 2o. Naturaleza del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos para los servicios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física. El Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, de que trata el articulo 89.3 de la Ley 142 de 1,994 y el artículo 4o de la Ley 632 de 2000 es un fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las demás normas legales vigentes; cuenta en la cual se incorporarán en forma separada y claramente identificable para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, los recursos provenientes de los excedentes de la contribución de solidaridad una vez se' apliquen para el pago de la totalidad de los subsidios requeridos en las respectivas zonas territoriales."

En el Artículo 10 al referirse a los criterios de asignación de los recursos destinados a sufragar subsidios, se prevé en el Parágrafo 2o que:

"Parágrafo 2o. Cuando la entidad prestadora que se ha ceñido a las exigencias legales y regulatorias, estime que el monto de las contribuciones, de los" recursos del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos y las apropiaciones del presupuesto de la Nación, de los Departamentos, de los Distritos y de los Municipios, no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios previstos, podrá tomar medidas necesarias para que los usuarios cubran los costos de prestación del servicio."

Además, el Artículo 12 del Decreto 847 de 2001 establece:

"Artículo 12. Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Sin perjuicio del cumplimiento de las normas presupuestales sobre apropiaciones y ordenación del gasto, las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos por concepto de contribuciones de solidaridad sólo ocurrirán cuando se presente superávit, después de compensar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios, las contribuciones facturadas en su Mercado de Comercialización y las recibidas de otros comercializadores, del Presupuesto Nacional, de los presupuestos departamentales, distritales o municipales y/o del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos con el monto de los subsidios facturados en un trimestre."

Por su parte el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, FSSRI, mediante circulares informativas ha ilustrado a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de gas y energía eléctrica sobre el procedimiento para el giro de los excedentes de la contribución de solidaridad al Fondo.

MARCO NORMATIVO ESPECIAL:

• La Ley 142 de 1994 en orden a promover la competencia, como norma general, eliminó las habilitaciones previas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios (Barreras de entrada); vale decir, que no se requiere licencia, permiso o concesión del Estado para dedicarse a dicha actividad.

No obstante ello, la misma. Ley prevé una excepción a dicha regla y, de manera especial, establece la necesidad de habilitación previa para la prestación de los servicios públicos en los eventos en los cuales, por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los mismos se pueda extender a las personas de menores 'ingresos, donde no resulte atractivo alas prestadores hacerlo por su propia iniciativa, se requiere el establecimiento de Áreas de Servicio Exclusivo; figura que, dadas sus características, requiere una reglamentación y regulación especial.

Al efecto, en Artículo 40 señala:

"ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos ele acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1º. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos."

A su vez, el Artículo 174 de la misma Ley prevé la posibilidad de utilizar dicha figura específicamente para la distribución domiciliaria de gas combustible por red, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 174. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO PARA GAS DOMICILIARIO. Por motivos, de interés social y con el propósito de que la utilización racional del recurso gas natural, permita la expansión y cobertura del servicio a las personas de menores recursos, por un término de veinte (20) años, contados a partir de la vigencia de esta ley, el Ministerio de Minas y Energía podrá otorgar las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria del gas combustible por red, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 40 de esta ley. "

• La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en cumplimiento de los previsto en la Ley 142 y conforme a su competencia ha regulado las Áreas de Servicio Exclusivo y, específicamente respecto del régimen de subsidios aplicable a las mismas, en el Capítulo VIII de la Resolución CREG 057 de 1996 "por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias" prevé lo siguiente:

"Artículo 144o. RÉGIMEN DE SUBSIDIOS. Los subsidios en las áreas de servicio exclusivo se someterán a la Ley 142 de 1994, a las demás normas legales que regulan la materia y a las siguientes reglas:

144.1 En los contratos se pactara que los subsidios se atenderán con los recursos de la contribución de los usuarios ubicados dentro del área geográfica, incluyendo las contribuciones de los grandes consumidores del área, de conformidad con la Ley 286 de 1996.

144.2 Si durante la vigencia del contrato, la ley o alguna disposición reglamentaria del Gobierno Nacional, modifica las reglas sobre otorgamiento de subsidios en forma tal que para atender el subsidio de los usuarios que pudieran legalmente ser subsidiados, se requieren recursos estatales, adicionales, el contratista podrá solicitarlos al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos a que se refiere el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Hasta tanto no reciba estos recursos, no aplicarlos a sus usuarios, ni tendrá obligación, sin pacto previo, de atender subsidios con sus recursos." (Negrilla y subraya fuera de texto)

"ARTÍCULO 145o. CAMBIOS EN EL VALOR PORCENTUAL DE LA CONTRIBUCIÓN. Si durante la vigencia del contrato se modifica el porcentaje de la contribución a que se refiere el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en forma tal que no sea posible atender los subsidios de los usuarios que pudieran legalmente ser subsidiados, los subsidios se limitarán al valor de las contribuciones recaudadas por el concesionario, el contratista no tendrá obligación, sin pacto previo, de atender subsidios con sus propios recursos. (Negrilla y subraya fuera de texto)

PREVISIONES CONTRACTUALES SOBRE SUBSIDIOS

En el Contrato de Concesión Especial suscrito con los Concesionarios de las seis (6) Áreas de Servicio Exclusivo, entre ellas, la denominada "del Norte del Valle", está claramente estipulado el régimen aplicable a los subsidios en el Capítulo Cuarto, "Régimen Económico General".

Las Cláusulas 39 y 40 del Contrato, en cumplimiento de la reglamentación vigente, reproducen lo previsto en los artículos 1440 y 1450 de la citada Resolución CREG 057 de 1996 que, como ya se anotó, establecen específicamente las reglas de aplicación de subsidios en las Áreas de Servicio Exclusivo.

CONCEPTO

Del análisis de la petición formulada a la luz de la normatividad vigente sobre la materia y de lo previsto en los Contratos de Concesión Especial para la prestación del servicio en las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo para la distribución de gas natural por red de tubería, se desprende c1aram8ntelo siguiente:

1. Las áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio de gas natural por red, constituyen una excepción legal a regla general de acceso a la actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios y, conforme a lo previsto en la ley se diseñaron de manera que sean autosuficientes, concepto dentro del cual es elemento principal el que los subsidios se deben cubrir en su totalidad con las contribuciones que se recauden en la respectiva área.

2. La consecuencia del establecimiento de las Áreas de Servicio Exclusivo para la distribución de gas natural por red de tubería y de la regulación a la cual, están sujetas, respecto de la aplicación de subsidios es que:

a) Existe un régimen general sobre recaudo de la contribución de solidaridad y la aplicación de la misma a los subsidios, así como respecto del procedimiento de liquidación, cobro, recaudo y manejo de la contribución de solidaridad y de los subsidios y del giro de los excedentes de la contribución de solidaridad al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, FSSRI, en virtud del cual las empresas prestadoras del servicio no sólo deben girar al FSSRI los excedentes de la contribución de solidaridad después de aplicar el procedimiento legalmente previsto para la aplicación de subsidios y conciliación de cuentas de subsidios y contribuciones, sino que cuando resulten deficitarias, vale decir, cuando no alcancen a cubrir los subsidios presupuestados con los recursos recaudados por concepto de la Contribución de Solidaridad y una vez aplicado el procedimiento en mención, entonces pueden acceder al FSSRI para efectos del cubrimiento de dicho déficit conforme a las normas pertinentes; y,

b) Existe un régimen especial respecto del recaudo de la Contribución de Solidaridad y la aplicación de subsidios en las denominadas por la Ley Áreas de Servicio Exclusivo, en virtud del cual, si bien las empresas Concesionarias de dichas áreas tienen la obligación de girar al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, FSSRI, los excedentes de la contribución de solidaridad (superávit), no tienen acceso al FSSRI en orden a que éste cubra los déficit que se les puedan presentar respecto de los subsidios.

No obstante lo anterior, la regulación prevé dos eventos en que es viable que los Concesionarios de las Áreas de Servicio Exclusivo accedan al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, FSSRI, que son:

(i) Cuando durante la vigencia del contrato de concesión especial se modifiquen las reglas de otorgamiento de subsidios y las contribuciones no son suficientes para cubrir éstos; y,

(ii) Cuando se modifique el porcentaje de las contribuciones y, como consecuencia de ello, éstas no alcancen a cubrir los subsidios.

El primer evento ya se presentó en virtud del cumplimiento de lo previsto en el Artículo 116 de la Ley 812 de2003 y la Resolución CREG.108 de 2003 y del Artículo 3o de la Ley 1117 de 2006 y la Resolución CREG 001 de 2007, por lo que los Concesionarios de los Contratos de Concesión Especial de las Áreas de Servicio Exclusivo para la prestación del servicio de distribución de gas natural por red de tubería han accedido al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, FSSRI, para el cubrimiento de los déficit de subsidios adicionales que se les puedan generar por la aplicación de lo previsto en dichas normas. El Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, FSSRI, mediante Circular 008 del 4 de febrero de 2004 informó a las empresas concesionarias sobre la aplicación de dicha norma.

El segundo evento, hasta la fecha no se ha presentado.

3. Los procesos de conciliación de cuentas de subsidios y contribuciones y de giros de excedentes de contribución de solidaridad frente al FSSRI se deben efectuar individualmente, por mercado de distribución, aún cuando una misma empresa atienda efectivamente diferentes mercados, como es el caso de Gases de Occidente S. A. E.S.P.

4. Finalmente, no sobra recordar que es deber de los funcionarios públicos aplicar la normatividad vigente y, no debe olvidarse que las reglas de interpretación de la ley prevén que cuando el sentido de ésta es claro, no se debe desatender su tenor literal.

En consecuencia, esta Oficina considera que no es legalmente viable aprobar el procedimiento aplicado por la empresa Gases de Occidente S. A. E.S.P. para la aplicación de subsidios y la conciliación de subsidios y contribuciones respecto de los distintos mercados que atiende y, por ende, no le asiste razón a dicha empresa cuando afirma que la normatividad aplicable le permite hacer cruces internos que considere necesarios, toda vez que con ello estaría mezclando regímenes claramente establecidos y diferenciados en la normatividad vigente e incompatibles entre sí, dadas las especiales características del régimen especial legalmente previsto respecto de las Áreas de Servicio Exclusivo.

En otras palabras, no es viable mezclar el régimen de recaudo de contribución de solidaridad y aplicación de subsidios general, con el régimen especial previsto para las Áreas de Servicio Exclusivo y la violación de esta regla acarrea las sanciones previstas en la legislación vigente, máxime teniendo en cuenta que los recursos del FSSRI son públicos

Atentamente,

CLARA STELLA RAMOS SARMIENTO

Jefe Oficina Asesora Jurídica