Concepto 12120 de 2025 MME
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CONCEPTO 12120 DE 2025
(abril 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Bogotá, D.C.
Asunto: Respuesta a consulta radicada bajo el número 1-2025-009078, relacionada con la contribución de solidaridad.
Con la presente comunicación nos permitimos dar respuesta a su solicitud, consistente en que la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía emita un concepto sobre el alcance de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2o. del artículo 5o. del Decreto 4956 de 2011.[1]
Respecto a la mencionada solicitud, procedemos a dar respuesta en los términos legales establecidos por la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo, modificada por la Ley 1755 de 2015 y en especial lo preceptuado por el artículo 14, así:
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Alcance legal de la respuesta al derecho de petición de consulta consagrado en la Ley 1755 de 2015.
Los conceptos emitidos por las entidades públicas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, Artículo 28 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo modificado por la Ley 1755 de 2015:
"Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución." (Subrayado fuera de texto).
Al respecto, la Corte se ha pronunciado en torno a la naturaleza jurídica de los conceptos proferidos por las autoridades en respuesta a los derechos de petición de consulta, así en Sentencia C-487 de 1996 explicó que:
"Cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. Por consiguiente, de la circunstancia de que el administrado no se someta a sus formulaciones no puede ser objeto de consecuencias negativas en su contra, diferentes a las que podrían originarse del contenido de las normas jurídicas sobre cuyo entendimiento o alcance se pronuncia el concepto" (Negrita fuera de texto).
Esta postura jurisprudencial fue reiterada en las Sentencias C-877 de 2000, T-807 de 2000, C-542 de 2005 y T-091 de 2007.
Así, y conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1755 de 2015, y con fundamento en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, su petición de consulta es resuelta sin que el concepto emitido por el Ministerio de Minas y Energía sea de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO O EJECUCION, Y SIN QUE EL MISMO PROFIERA EFECTOS JURIDICOS PARA SU CASO PARTICULAR.
II. CONSULTA
En la sentencia que acompaña la solicitud de concepto el operador judicial expresa en sus consideraciones junto con el debido análisis:
"(...) resulta contrario a la Ley anti trámites que el parágrafo del artículo 5o del Decreto 4956 de 2011 exija el RUT periódicamente porque, conforme lo precisa el parágrafo del artículo 9 del Decreto Ley 019 de 2012, a partir del primero de enero de 2013, ninguna entidad puede exigir a los particulares, para efectos de trámites y procedimientos, el suministro de información que repose en los archivos de otra entidad. En consecuencia, la Sala anulará esta disposición.
(...)"
A partir del mencionado referente jurisprudencial, se formulan las siguientes cuatro inquietudes:
1. "¿La exigencia periódica del RUT a los clientes, por parte de los prestadores, para conservar la exención es ilegal?"
2. "Al eliminar este trámite se debe conservar el beneficio hasta que el cliente informe al prestador que tuvo cambio de actividad, tal como lo indica los decretos 654 de 2013 y Decretos 1625 de 2016. (...) Modificaciones en la actividad económica principal que dan lugar a la pérdida de la exención. Las modificaciones de la actividad económica principal del usuario industrial que den lugar a la pérdida de la exención a que se refiere el artículo 1o. Del presente decreto, deben ser objeto de actualización en el Registro Único y reportadas a la empresa prestadora del servicio público para efectos de la reclasificación del usuario y del cobro de la contribución. (SFT)
Cuando no se informe la modificación y la entidad prestadora del servicio la verifique, esta última deberá cobrar la contribución de conformidad con el cambio, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. (...)"
3. "De acuerdo con nuestra interpretación del fallo, en los casos en los cuales, el prestador haya realizado el retiro del beneficio de la exención porque el cliente no envió oportunamente el Rut, y este realice la reclamación, se debe proceder con la aplicación del beneficio de manera retroactiva. ¿Es correcto nuestro entendimiento?"
4. "El fallo solo hace referencia a los decretos que determinan el beneficio de la exención para el servicio de gas, dado que en el decreto 2860 de 2013, que establece el beneficio de la exención para el servicio de energía, contiene el mismo parágrafo. ¿se entiende que aplicaría la misma anulación del parágrafo definida en el fallo?"
III. MARCO NORMATIVO DE REFERENCIA
La Ley 1450 de 2011 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.", contempló en su artículo 102:
"ARTÍCULO 102. Contribuciones por parte de los usuarios industriales de gas natural domiciliario. A partir del año 2012, los usuarios industriales de gas natural domiciliario no serán objeto del cobro de la contribución de que trata el numeral 89.5 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.
Parágrafo. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones necesarias para que los prestadores del servicio de gas natural domiciliario realicen un adecuado control entre las distintas clases de usuarios.
(...)"
Mediante el Decreto 4956 de 2011 "Por el cual se reglamenta el artículo 102 de la Ley 1450 de 2011"[2], se establecieron los requisitos y el procedimiento para que los prestadores del servicio de gas natural domiciliario realicen el control debido entre las distintas clases de usuarios y procedan mediando solicitud del usuario industrial a eximir el cobro de la contribución prevista en el numeral 89.5 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.
Así, cabe destacar la siguiente transcripción tomada de dicho conjunto normativo:
"Artículo 5o. Control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de las empresas prestadoras del servicio público de gas natural domiciliario. Las empresas prestadoras del servicio público de gas natural domiciliario deben suministrar trimestralmente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información, la relación de los usuarios industriales a quienes les hayan facturado el servicio, basados en las solicitudes y las modificaciones requeridas por los suscriptores para los inmuebles donde se desarrolle la actividad principal correspondiente (...)
(...)
Parágrafo 2o. Con el fin de determinar la continuidad en la aplicación de la exención los usuarios deberán presentar cada seis meses ante la empresa prestadora del servicio el RUT actualizado. En caso de que el prestador del servicio evidencie que la actividad económica principal registrada en el RUT no corresponde a la efectivamente desarrollada por el usuario, informará en forma inmediata a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, para que adopte las medidas pertinentes."
Ahora bien, en la sentencia proferida por el operador judicial en el mes de marzo de 2017 y que acompaña la solicitud de concepto se expresa en sus consideraciones lo siguiente:
"(...) resulta contrario a la Ley anti trámites que el parágrafo del artículo 5o del Decreto 4956 de 2011 exija el RUT periódicamente porque, conforme lo precisa el parágrafo del artículo 9 del Decreto Ley 019 de 2012, a partir del primero de enero de 2013, ninguna entidad puede exigir a los particulares, para efectos de trámites y procedimientos, el suministro de información que repose en los archivos de otra entidad. En consecuencia, la Sala anulará esta disposición.
(...)"
También se consigna allí lo expresado a su vez por el agente del Ministerio Público y que en lo pertinente resulta ilustrativo:
"El Ministerio Público expuso en su concepto
(...)
Señaló que el artículo 5 del Decreto acusado no viola el Decreto Ley 019 de 2012 (antitrámites), porque esa norma fue expedida con posterioridad al Decreto 4956 de 2011. De tal forma que no es posible que la norma acusada violara una norma que no existía al momento de su expedición.
También, dijo que se ajusta a derecho la exigencia de presentar el RUT cada 6 meses, pues con esto se prueba que el beneficiario de la exención aun ejerce como actividad principal una actividad industrial, para conservar el beneficio."
Lo anterior para destacar que en la declarada nulidad del parágrafo 2o. del artículo 5o. del Decreto 4956 de 2011, no se encuentra ninguna consideración expresa del juzgador en cuanto al alcance de los efectos de la providencia dictada, obviando tanto la mencionada alusión del Ministerio Público en cuanto a la época en que se produce la eventual vulneración como la circunstancia de que para el momento en que se dicta la sentencia de nulidad (marzo de 2017) el referido Decreto 4956 de 2011 se encontraba derogado.
Adicionalmente, en el mes de abril de 2013 con la derogatoria del Decreto 4956 de 2011, la disposición sometida a control de legalidad y materia de la nulidad declarada en el año 2017, aparece incorporada en el Decreto 654 del 5 de abril de 2013, situación que no fue advertida ni planteada durante el curso del proceso y que por lo mismo no fue objeto de consideración alguna en la referida sentencia.
Por otra parte, en lo relacionado con la contribución del sector eléctrico, la Ley 1430 de 2010 "Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad", señala en su artículo 2o:
"ARTÍCULO 2. CONTRIBUCIÓN SECTOR ELÉCTRICO USUARIOS INDUSTRIALES. Modifíquese el parágrafo 2o y adiciónese un nuevo parágrafo al artículo 211 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios industriales, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios comerciales, el veinte por ciento (20%) del costo de prestación del servicio.
Los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa a que se refiere el presente parágrafo. La aplicación del descuento aquí previsto excluye la posibilidad de solicitar la sobretasa como deducible de la renta bruta.
A partir del año 2012, dichos usuarios no serán sujetos del cobro de esta sobretasa. Así mismo, el gobierno establecerá quién es el usuario industrial beneficiario del descuento y sujeto de la presente sobretasa.
PARÁGRAFO 3o. Para los efectos del parágrafo anterior, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones necesarias para que los prestadores de los servicios públicos, a que se refiere el presente artículo, garanticen un adecuado control, entre las distintas clases de usuarios del servicio de energía eléctrica". (subrayado fuera del texto original)
En ese sentido, con la expedición del Decreto 2860 de 2013, por el cual se reglamenta parcialmente los parágrafos 2 y 3 (adicionado por el artículo 2 de ley 1430 de 2010 de la Ley 1430 de 2010) del artículo 211 del Estatuto Tributario, asociado a la aplicación del beneficio tributario dispuesto frente a la contribución del sector eléctrico para usuarios industriales, se previeron las condiciones necesarias en relación con la aplicación del descuento al pago de la mencionada sobretasa para que los prestadores, ejerzan un adecuado control, entre las distintas clases de usuarios industriales del servicio público de energía eléctrica, integrando al efecto en los mismos términos la disposición que aplicaba para los usuarios industriales del servicio público de gas natural domiciliario.
IV. RESPUESTA A LO CONSULTADO
Pregunta 1.
"¿La exigencia periódica del RUT a los clientes, por parte de los prestadores, para conservar la exención es ilegal?"
La declaratoria judicial de nulidad sobre una disposición normativa conlleva su exclusión del ordenamiento jurídico, esto es, deja de producir efectos y no puede ser aplicado a ninguna persona; lo que en el ámbito jurídico significa que tal disposición no es oponible frente a todos y no solamente en relación con quienes hicieron parte del trámite de la respectiva demanda. No obstante, es importante advertir que, desde el punto de vista formal, si bien es cierto el parágrafo 2o del artículo 5o. del Decreto 4956 de 2011 dejó de producir efectos, la previsión del Decreto 654 de 2013 se ha de entender vigente en la medida que hace parte de un conjunto normativo cuya validez no fue cuestionada en la sentencia del 9 de marzo de 2017 proferida por el H. Consejo de Estado, a pesar de haberse adoptado 4 años antes de proferirse la citada decisión judicial.
También es oportuno señalar que la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo específico se deriva de los eventuales juicios adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como resultado de los diferentes medios de control, según el caso; sin que resulte procedente a través del derecho de petición de consulta realizar tal calificación.
En consideración de lo expuesto, considera esta Oficina que la exigencia realizada por los prestadores de servicios de la copia del RUT a los clientes se presume legal.
Pregunta 2.
"Al eliminar este trámite se debe conservar el beneficio hasta que el cliente informe al prestador que tuvo cambio de actividad, tal como lo indica los decretos 654 de 2013 y Decretos 1625 de 2016. (...) Modificaciones en la actividad económica principal que dan lugar a la pérdida de la exención. Las modificaciones de la actividad económica principal del usuario industrial que den lugar a la pérdida de la exención a que se refiere el artículo 1o. Del presente decreto, deben ser objeto de actualización en el Registro Único y reportadas a la empresa prestadora del servicio público para efectos de la reclasificación del usuario y del cobro de la contribución. (SET)
Cuando no se informe la modificación y la entidad prestadora del servicio la verifique, esta última deberá cobrar la contribución de conformidad con el cambio, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. (.)"
Al respeto, se precisa que en alcance a la respuesta anterior, para esta Oficina es importante destacar que la decisión de nulidad de una norma jurídica no puede sin expresa consideración del respectivo juez hacerse extensiva a situaciones no planteadas en la demanda ni advertidas al momento de la sentencia; por lo que nos permitimos discrepar en cuanto a que se encuentre eliminada la exigencia periódica del RUT a los usuarios industriales del servicio de gas natural domiciliario para el subsecuente efecto desgravatorio.
Sin embargo, en gracia de discusión para atender la inquietud planteada, cabe advertir que la previsión sobre cambio en la actividad económica principal del usuario industrial hace alusión a que el beneficio tributario cesa en la medida que el usuario reporte cambios en su actividad principal o que el prestador del servicio a cargo de la responsabilidad de recaudo y de control de usuarios lo detecte consultando periódicamente las bases de datos de la DIAN, por lo que para esta Oficina no es suficientemente válido que el prestador del servicio acoja como único fundamento para la continuidad del beneficio tributario el hecho que el usuario industrial no reporte modificaciones en su actividad económica principal.
Pregunta 3
"De acuerdo con nuestra interpretación del fallo, en los casos en los cuales, el prestador haya realizado el retiro del beneficio de la exención porque el cliente no envió oportunamente el Rut, y este realice la reclamación, se debe proceder con la aplicación del beneficio de manera retroactiva. ¿Es correcto nuestro entendimiento?"
Para esta Oficina en los eventos en que el prestador del servicio haya suspendido el beneficio de la exención debido a la falta de envío oportuno del RUT, el proceder dependerá de varios factores por cuanto la continuidad del beneficio y la posibilidad misma de su aplicación retroactiva se sujeta a varios factores, no solo porque la exención esté condicionada a que los usuarios cumplan con los requisitos normativamente establecidos, ya que el prestador puede verificar que el usuario efectivamente cumplía con los requisitos para el período en cuestión, aunque no haya enviado el RUT a tiempo, por lo que será decisión del prestador, en su relación con el cliente, restituir o no el beneficio de manera retroactiva, todo ello dentro del contexto del régimen tributario de las empresas de servicios públicos y las obligaciones que se generan con la factura en línea con los postulados de la Ley 142 de 1994.
Pregunta 4
"El fallo solo hace referencia a los decretos que determinan el beneficio de la exención para el servicio de gas, dado que en el decreto 2860 de 2013, que establece el beneficio de la exención para el servicio de energía, contiene el mismo parágrafo. ¿se entiende que aplicaría la misma anulación del parágrafo definida en el fallo?"
Al respecto, se precisa que la exigencia periódica del Registro Único Tributario - RUT por parte de los prestadores del servicio público de energía eléctrica como condición para determinar la continuidad en la aplicación de la exención a usuarios industriales del servicio público de energía eléctrica, tiene respaldo en una disposición que ha sido retirada válidamente del ordenamiento jurídico, por lo que cabe predicar plenamente su vigencia, como lo es el Decreto 2860 de 2013, compilado en el Decreto 1068 de 2015, máxime si la nulidad judicialmente declarada que motiva las inquietudes presentadas recae inequívoca y exclusivamente sobre el parágrafo 2o. del artículo 5o. del Decreto 4956 de 2011.
Los juicios de nulidad sobre disposiciones normativas recaen en cabeza de operadores jurisdiccionales, por lo que las eventuales interpretaciones sobre alcances no previstos en tales juicios constituyen interpretaciones subjetivas; y en ese sentido, para esta Oficina no procede sin expresa consideración del juzgador reconocerle efectos sobre situaciones no planteadas en la demanda, como sería entender como anulados por dicha decisión preceptos que no fueron objeto de análisis ni ponderación en el respectivo trámite judicial de nulidad.
Finalmente, informamos que el presente concepto se emite conforme a lo dispuesto por el artículo 28 del CPACA, en el marco de la situación planteada, para los fines expresamente consultados y se formula exclusivamente a la luz de las normas que a nuestro mejor saber y entender se encuentran vigentes en la materia a la fecha del presente documento. No admite, por lo tanto, suposiciones o interpretaciones análogas sobre situaciones de hecho que se le parezcan.
Cordialmente,
YOLANDA PATIÑO CHACÓN
Jefe
Oficina Asesora Jurídica
1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Hugo F. Bastidas B. Sentencia del 9 de marzo de 2017. Rad. 11001-03-27-000-2012-00042-01(19715)
2. Derogado por el artículo 6o. del Decreto 654 de 2013.
