CONCEPTO 2325 DE 2024

(febrero 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXX

Estimado señor Daniel:

Mediante el presente documento el Ministerio de Minas y Energía se permite dar respuesta a su solicitud, consistente en que esta entidad emita un concepto respecto de la interpretación del artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 y el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, conforme lo expuesto en la petición.

De antemano, se pone de presente que la respuesta emitida por esta entidad, en la modalidad de consulta, no es vinculante ni produce efectos jurídicos. Por esta razón, esta oficina responderá cada una de sus peticiones dentro del marco legal vigente para el derecho de petición de consulta, según lo previsto en la Ley 1755 de 2015.

De acuerdo con lo anterior, a continuación damos respuesta a su solicitud:

En síntesis, el problema jurídico principal planteado en la petición es el siguiente: ¿de acuerdo con el artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 y el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, la solicitud de una nueva Fecha de Puesta en Operación se considera aprobada en los términos solicitados por el inversionista hasta que la autoridad encargada de resolverla emita una respuesta de fondo, disponiendo, posiblemente, un plazo distinto?

Para resolver el interrogante principal, es preciso leer rigurosamente el Decreto Ley 019 de 2012. Este Decreto Ley tiene por propósito dictar “normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. Dentro de sus consideraciones, el Decreto Ley en mención afirma:

“Que con el objeto de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades que cumplen funciones administrativas, contribuir a la eficacia y eficiencia de estas y fortalecer, entre otros, los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia y moralidad, se requiere racionalizar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios contenidos en normas con fuerza de ley”.

En ese sentido, el artículo primero del decreto ley en mención dispuso:

“Los trámites, los procedimientos y las regulaciones administrativas tienen por finalidad proteger y garantizar la efectividad de los derechos de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades y facilitar las relaciones de los particulares con estas como usuarias o destinatarias de sus servicios de conformidad con los principios y reglas previstos en la Constitución Política y en la ley.

En tal virtud, el presente decreto tiene por objeto suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen”.

A renglón seguido, el decreto ley en estudio define su ámbito de aplicación, así:

“El presente decreto se aplicará a todos los organismos y entidades de la Administración Pública que ejerzan funciones de carácter administrativo, en los términos del artículo 39 de la Ley 489 de 1998 y a los particulares cuando cumplan funciones administrativas”.

Ahora bien, no sobra destacar el derrotero establecido por el artículo tercero del decreto ley en mención, cuyo propósito es guiar las disposiciones del decreto y facilitar su interpretación:

“La actuación administrativa debe ceñirse a los postulados de la ética y cumplirse con absoluta transparencia en interés común. En tal virtud, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas”.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe leerse nuevamente el artículo 35 del decreto ley en estudio, el cual dispone:

“Artículo 35. Solicitud de renovación de permisos, licencias o autorizaciones. Cuando el ordenamiento jurídico permita la renovación de un permiso, licencia o autorización, y el particular la solicite dentro de los plazos previstos en la normatividad vigente, con el lleno de la totalidad de requisitos exigidos para ese fin, la vigencia del permiso, licencia o autorización se entenderá prorrogada hasta tanto se produzca la decisión de fondo por parte de la entidad competente sobre dicha renovación.

Si no existe plazo legal para solicitar la renovación o prórroga del permiso, licencia o autorización, ésta deberá presentarse cinco días antes del vencimiento del permiso, licencia o autorización, con los efectos señalados en el inciso anterior”.

Resulta claro que la norma se refiere a permisos, licencias o autorizaciones y establece algunas reglas respecto de su renovación. No obstante, es necesario preguntarse por la naturaleza jurídica de la FPO: ¿la Fecha de Puesta en Operación de un proyecto energético constituye un permiso, licencia o autorización para el inversionista?

Teniendo en cuanta que el Decreto Ley 019 de 2012 no define qué es un permiso, licencia o autorización, es necesario remitirse a las reglas generales de interpretación de la ley. En ese sentido, debe seguirse la regla establecida en el artículo octavo de la Ley 153 de 1887⁽¹⁾, es decir, debe utilizarse el criterio interpretativo de analogía para buscar leyes que regulen materias semejantes.

No obstante, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una definición legal de permiso, licencia o autorización en general o, particularmente, en lo referente a proyectos de energía eléctrica. A pesar de ello, la Corte Constitucional se ha referido a las nociones de licencia, autorización o permiso, en materia de la conducción de vehículos y de la prestación del servicio público de transporte, sin que ello constituya una definición legal respecto de la cual pueda predicarse la analogía para el caso concreto⁽²⁾.

De este modo, encontramos que, al carecer nuestro ordenamiento legal de una definición de “permiso, licencia o autorización”, debemos seguir las reglas de interpretación legal establecidas en el derecho común. Esto es, la ley 57 de 1887. En ese sentido, resulta aplicable el artículo veintiocho del Código Civil, cuyo tenor literal dispone que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

Así pues, el sentido natural y obvio está dado por la definición de las palabras “permiso, licencia o autorización”, según el diccionario de la lengua española, la cual es la siguiente:

La palabra 'permiso' tiene tres acepciones: “1. m. Licencia o consentimiento para hacer o decir algo. 2. m. Período durante el cual alguien está autorizado para dejar su trabajo u otras obligaciones. 3. m. En las monedas, diferencia consentida entre su ley o peso efectivo y el que exactamente se les supone”⁽³⁾.

La palabra 'licencia' tiene ocho acepciones, de las cuales resultan relevantes las primeras cuatro:

“1. f. Permiso para hacer algo. 2. f. Resolución de la Administración por la que se autoriza una determinada actividad. 3. f. Autorización que se concede para explotar con fines industriales o comerciales una patente, marca o derecho. 4. f. Documento en que consta una licencia. 5. f. Abusiva libertad en decir u obrar. 6. f. Grado de licenciado. 7. f. claustro de licencias. 8. f. pl. Permiso que dan a los eclesiásticos los superiores para celebrar, predicar, etc., por tiempo indefinido”⁽⁴⁾.

La palabra 'autorización' tiene tres acepciones: “1. f. Acción y efecto de autorizar. 2. f. Acto de una autoridad por el cual se permite a alguien una actuación en otro caso prohibida. 3. f. Documento en que se hace constar una autorización”.

Ahora bien, es necesario indagar respecto de qué debe entenderse por “fecha de puesta en operación”. Si bien no existe una definición legal, la resolución 180924 de 2023, emitida por el Ministerio de Minas y Energía, puede brindar luces sobre su definición. En ese sentido, el artículo 16 de la misma, indica:

“Artículo 16. Modificación de la fecha de puesta en operación del proyecto. La fecha de puesta en operación del proyecto será la prevista en los Documentos de Selección y podrá ser modificada, mediante autorización del Ministerio de Minas y Energía, durante el período que transcurra desde que se oficializan los Ingresos Esperados del Inversionista seleccionado por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, hasta la fecha oficial establecida en los Documentos de Selección, siempre y cuando ocurran atrasos por fuerza mayor acreditada con pruebas provenientes de la autoridad nacional competente, o por demoras en la expedición de la licencia ambiental originados en hechos fuera del control del inversionista seleccionado y de su debida diligencia, los cuales deben ser sustentados y comprobados debidamente'.

La norma citada es clara en afirmar que la FPO corresponde a la prevista en los documentos de selección. También agrega que la fecha dispuesta en los documentos de selección puede modificarse mediante la autorización del Ministerio de Minas y energía. Esto significa que la norma distingue entre la nautraleza de la FPO y la autorización para modificarla. De modo que la FPO en sí misma no tiene la naturaleza de ser una autorización, sino que a partir de una autorización, es posible modificar la FPO.

Ahora bien, en los contratos derivados de convocatorias públicas de la UPME, como en el STR 01-2021, se integran disposiciones referidas a la Fecha de Puesta en Operación. Así pues, en el contrato en mención la cláusula 2.2. estableció lo siguiente:

“2.2. Fecha Oficial de Puesta en Operación del Proyecto:

La Fecha de Entrada en Operación será: - Convocatoria UPME STR 01 - 2021: 30 de junio de 2023.

Esta fecha es parte integral del Proyecto.

La Fecha Oficial de Puesta en Operación podrá ser modificada por Minenergía en los términos del artículo 7 de la Resolución 098 de 2019 de la CREG y del numeral 8 del Anexo de la misma Resolución 098 de 2019”.

De acuerdo con lo anterior, el artículo séptimo de la resolución 093 de 2019, de la CREG, dispone:

“Artículo 7. Fecha de puesta en operación comercial, FPO. La Fecha de Puesta en Operación de un SAEB es la fecha en la que el adjudicatario ha cumplido con los requisitos para la conexión y operación, el SAEB está disponible para hacer parte de la operación del sistema interconectado y, además, es declarada como fecha de inicio de la operación comercial por el adjudicatario del SAEB en cumplimiento de lo señalado en el código de redes.

Esta fecha debe coincidir inicialmente con la establecida en el listado de proyectos elaborado por la UPME y podrá ser modificada en los siguientes casos:

a) Previa aprobación del MME o la entidad que este delegue, cuando ocurran atrasos por fuerza mayor debidamente comprobada, por alteración del orden público acreditada por la autoridad competente que conduzca a la paralización temporal en la ejecución del proyecto y que afecte de manera grave la FPO, o por demoras en la expedición de la licencia ambiental originadas en hechos fuera del control del agente encargado del proyecto y de su debida diligencia.

b) Cuando el agente encargado del proyecto dé cumplimiento a lo previsto en el numeral 8 del anexo”.

Por su parte, el numeral octavo del anexo de la Resolución 098 de 2019 afirma:

“8. Modificación de la FPO por parte del ejecutor del proyecto. La fecha de puesta en operación del proyecto se entenderá modificada por el agente adjudicatario cuando dé cumplimiento al siguiente procedimiento:

a) Haya informado al ASIC una nueva fecha de puesta en operación del proyecto,

b) Haya actualizado el valor de la cobertura de acuerdo con lo indicado en el numeral 5 de este anexo,

c) Haya prorrogado la vigencia de la garantía,

d) Haya prorrogado el contrato de interventoría,

e) Se haya comprometido incondicionalmente a pagar al ASIC durante los meses de atraso, un valor equivalente al ingreso mensual que se tenía previsto para remunerar al ejecutor del proyecto”.

Con todo, se puede afirmar sin lugar a dudas que el sentido natural y obvio de la expresión “fecha de puesta en operación” no es otro que el de la designación de una fecha o plazo en la cual un proyecto iniciará sus operaciones o en la que el proyecto está listo, o debería estarlo, para iniciar su operación. Esta noción que acabamos de esgrimir, de acuerdo al sustento normativo apenas citado, dista mucho de la equiparación de la 'fecha de puesta en operación' con los conceptos de 'licencia, autorización o permiso'.

Así pues, si bien es cierto que la fecha de puesta en operación de un proyecto energético puede ser modificada en virtud de una 'autorización' o 'aprobación', del Ministerio de Minas y Energía, ello no significa que con la solicitud de modificación tal fecha sea modificada, pues, tal y como se expuso, la normativa establece que la fecha de puesta en operación está determinada por los documentos de selección, por la aprobación o resolución de la autoridad encargada de rendir un veredicto respecto de su modificación, por las condiciones propias de desarrollo del proyecto y, en últimas, por el agente adjudicatario cuando cumpla con los requisitos establecidos en la normativa correspondiente.

Con todo, se concluye lo siguiente. La fecha de puesta en operación no es una licencia, autorización o permiso para el inversor o adjudicatario de un proyecto energético, sino que corresponde a una fecha o plazo cierto y determinado en el que debe cumplir con sus obligaciones contractuales. El hecho de que tal fecha pueda ser modificada en virtud de una resolución, aprobación o autorización de la autoridad encargada, no significa que la fecha de puesta en operación sea en sí misma una autorización, sino que se trata de dos realidades distintas.

De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que la fecha de puesta en operación hace parte del contenido y las disposiciones de un contrato con la administración, la única forma de determinar y modificar tal fecha es siguiendo los lineamientos establecidos por la normativa vigente correspondiente. En ese sentido, no le corresponde al inversionista o adjudicatario determinar, suponer o especular acerca de la fecha de puesta en operación del proyecto a su cargo, sino que tal fecha está determinada, tal como se explicó atrás.

No sobra afirmar que, por las razones expuestas, el artículo 35 del Decreto Ley 019 de 2012 no resulta aplicable para la fecha de puesta en operación de los proyectos energéticos. De modo que la respuesta al problema jurídico planteado no es otra distinta a que la solicitud de una nueva fecha de puesta en operación, por la simple presentación de la solicitud, no tiene la entidad para modificar, o entender modificada, la fecha de puesta en operación en los términos solicitados por el inversionista solicitante. Por el contrario, la fecha de puesta en operación será la que esté determinada, en los términos atrás expuestos, hasta el momento en que la autoridad encargada decida la solicitud del inversionista y resuelva, eventualmente, modificar la fecha de puesta en operación.

En los anteriores términos se da por contestada su solicitud, advirtiendo que el presente concepto se emite conforme a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2001 -CPACA-, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en el marco de la situación planteada, para los fines expresamente consultados y se formula exclusivamente a la luz de las normas que a nuestro mejor saber y entenderse encuentran vigentes en la materia a la fecha del presente documento. No admite, por lo tanto, suposiciones o interpretaciones análogas sobre situaciones de hecho que se le parezcan, ni tiene carácter obligatorio ni vinculante.

TOMAS RESTREPO RODRÍGUEZ

Jefe

Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

2. Corte Constitucional, sentencia C-486 de 2011. “Según la jurisprudencia constitucional, las licencias de conducción son documentos públicos de carácter personal e intransferible que autorizan a una persona para conducir válidamente un vehículo automotor de acuerdo con las categorías que para cada modalidad se establezcan. Para su obtención, el legislador ha previsto una serie de requisitos, que para la conducción de vehículos de servicio público se hacen más exigentes. La licencia de conducción certifica, entonces, que quienes conducen vehículos automotores, actividad que tradicionalmente se ha considerado peligrosa, son realmente las personas a quienes el Estado ha concedido autorización para ello, por haber verificado previamente su idoneidad para el desempeño de tal actividad, es decir, la aptitud, física, mental, sicomotora, práctica, teórica y jurídica de una persona para conducir un vehículo por el territorio nacional (...)”. En el mismo sentido, Cfr. Corte Constitucional, sentencia C- 1078 de 2002. “La autorización administrativa comporta la existencia de una prohibición previa sobre actividades que en principio se consideran propias de los particulares. En el Estado Social de Derecho el ámbito de esas autorizaciones administrativas se ha visto ampliado de manera extraordinaria puesto que ya no opera exclusivamente a partir de la noción de orden público, concebido en la triple dimensión de tranquilidad, seguridad y salubridad, sino que se ha extendido al campo de la actividad económica, dentro del cual adquiere una nueva dimensión, en función del papel que al Estado le corresponde en la dirección de la economía y la promoción del interés general. (...) El carácter de intransferible que de conformidad con la ley tienen las habilitaciones y los permisos en materia de servicio público de transporte no es contrario a la Constitución y las disposiciones acusadas, analizadas en el contexto de las normas que rigen la prestación del servicio público de transporte, no comportan una prohibición para la transferencia, a cualquier título, de las empresas de transporte o para la cesión de sus operaciones, sino la exigencia de que, en cada caso, los adquirentes tramiten, de conformidad con la ley y el reglamento, las respectivas habilitaciones o permisos, sin que dicho trámite pueda constituirse en una limitación injustificada para tal transferencia o cesión”.

3. Definición de la 23^a edición del diccionario de la Lengua española de la RAE.

4. Idem.