CONCEPTO CREG 950534 DE 1995

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

EMPRESA SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXX.
FECHA: 95/04/28
PROBLEMA JURIDICO: PUEDE EMCALI CONCURRIR LIBREMENTE A ASOCIARSE PARA CONSTITUIR EMPRESAS COMO XXXXX. ESP Y PROMOTORA PACIFICO S.A. DESTINADAS A LA GENERACION Y ESTUDIOS, RESPECTIVAMENTE, DE PROYECTOS DE GENERACION TERMICA.

Son principios fundamentales de la Ley 143 de 1994 la promoción de competencia entre los distintos agentes, y la no concentración de actividades del sector eléctrico. Su correcta aplicación hace intranscendente el planteamiento referente a la posibilidad de desarrollar las actividades de generación y de distribución domiciliaria de electricidad en forma simultánea, aun cuando antes de entrar en vigencia la ley se realizara esta última actividad. ( Oficio MMECREG-No. 534 de 28 de abril de 1995).

... La actividad de generación eléctrica se rige por el siguiente marco normativo:

a) Por principio, en las actividades del sector de energía eléctrica podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados, mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 333, 334, 336, inciso penúltimo y el artículo 3 de la Ley 143 de 1994. ( Ley 143 de 1994, art. 7).

b) El artículo 24 de la Ley 143 de 1994 consagra que " la construcción de plantas generadoras, con sus respectivas líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión, está permitida a todos los agentes económicos".

c) Los agentes económicos que participen en el desarrollo de la actividad de generación deben someterse al cumplimiento de los objetivos y las finalidades del servicio público de energía eléctrica, en especial, los previstos en los artículos 3, 4, 6, de la Ley 143 de 1994, principalmente.

d) La Ley 143 de 1994 reguló el desarrollo de las actividades del sector eléctrico por parte de las empresas, tal como lo contempla el artículo 74:

" Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución".

La norma transcrita regula la actividad de las empresas que sean autorizadas o creadas con posterioridad al 12 de julio de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 143, y que hagan parte del sistema interconectado nacional, en el sentido de que únicamente podrán realizar una de las actividades del sector eléctrico enumeradas taxativamente en el artículo 1 de la misma ley 143, a saber: generación, interconexión, transmisión, distribución, comercialización.

REPUBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA
COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Santafé de Bogotá., 28 de Abril de 1995
MMECREG- 534

XXXXXXXXXXXXXXX

Apreciado doctor:

Por medio de la presente damos respuesta a los interrogantes planteados en su comunicación GG-0744 del pasado 28 de marzo.

1. PUEDE EMCALI CONCURRIR LIBREMENTE A ASOCIARSE PARA CONSTITUIR EMPRESAS COMO XXXXX. Y PROMOTORA TERMOPACIFICO S.A. DESTINADAS A LA GENERACION Y ESTUDIOS RESPECTIVAMENTE, DE PROYECTOS DE GENERACIÓN TÉRMICA?

Frente a los planteamientos formulados en su comunicación, así como revisando los documentos que acompañan a la misma, se expresan los siguientes comentarios jurídicos:

Son principios fundamentales de la Ley 143 de 1994 la promoción de competencia entre los distintos agentes, y la no concentración de actividades del sector eléctrico. Su correcta aplicación hace intranscendente el planteamiento referente a la posibilidad de desarrollar las actividades de generación y de distribución domiciliaria de electricidad en forma simultánea, aun cuando antes de entrar en vigencia la Ley se realizara esta última actividad.

De otra parte, debe tenerse presente que la Ley 143 de 1994 regula las actividades del sector eléctrico, entre las que se cuentan la generación y la distribución domiciliaria de energía eléctrica, como bien se señala en el escrito de EMCALI. Por lo tanto, los planteamientos formulados deberán analizarse a la luz de las normas contenidas en dicho estatuto, para establecer su viabilidad jurídica.

Para el caso particular de EMCALI, se tiene:

1 ) Conforme con el artículo 1o. del Acuerdo No. 82 de 16 de enero de 1987, expedido por el Concejo Municipal de Cali, EMCALI tendrá como objetivo de su fundación y de su existencia legal la " dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento" del servicio público de energía, entre otros.

En relación con este servicio público de energía, EMCALI ha tenido como actividad principal la distribución domiciliaria de electricidad desde su fundación, tal como lo prevé el artículo 1o. del Acuerdo Municipal No. 50 de 1961, expedido por el Concejo Municipal de Cali. Esta disposición contempla que EMCALI tendrá las "facultades para ejercer funciones de servicio público propias de la administración Municipal, para lo cual se le delegan los derechos y obligaciones inherentes al Municipio de Cali en el desempeño de tales funciones, las cuales ejercerá dentro de las actividades propias de los servicios que se le encomiendan con las atribuciones, limitaciones, responsabilidades y obligaciones que le correspondan...".

Las funciones de servicio público propias de la administración municipal de Cali, en lo que se refiere con el servicio de energía eléctrica se encuentran señaladas claramente en la Escritura Pública No 3331 del 5 de octubre de 1950, corrida en la Notaría 1a. de Cali, por la cual se constituye la empresa Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá; según la cual el Municipio de Cali cede la concesión de explotación de las plantas de generación y de todos los bienes que constituyen la totalidad de su sistema de generación eléctrica a la nueva sociedad de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá.

Como reza la misma escritura, el Municipio de Cali se reservó expresamente todos los derechos, permisos y concesiones relacionadas con el servicio de distribución de energía eléctrica, cuya prestación confió a EMCALI. El municipio se obligó, en la cláusula 16 del mismo documento a "no generar energía eléctrica en ninguna forma para destinarla al servicio público ni a ningún otro fin por lo menos mientras no se pague totalmente por Anchicayá el préstamo al BIRF, en caso de que éste se realice y para un mínimo de 15 años, ya que es condición esencial del presente contrato la de que Anchicayá será la única entidad generadora de energía para el municipio, y que éste será la única entidad distribuidora, de acuerdo con la cláusula 4a., de la energía que Anchicayá le suministre con un plazo mínimo de 15 años ".

Revisada la documentación enviada, se encuentra que las obligaciones anteriores - contraídas por el Municipio de Cali, se reitera- estaban vigentes para la fecha de expedición del Acuerdo Municipal No. 50 de 1961, por el cual se crea EMCALI. Por consiguiente, el objeto social de la nueva entidad no podía contemplar una actividad que, para entonces, no correspondía al Municipio de Cali, ni se encontraba dentro de las funciones propias del servicio público, por decisión expresa del ente municipal. Debe repetirse que la actividad de generación había sido reservada para ser atendida por la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá en virtud de la decisión contenida en la escritura pública a que se ha hecho mención. Por el contrario, EMCALI debía atender la actividad de distribución de energía eléctrica, que, como se ha visto, era una función propia del servicio a cargo del municipio, tal como se expresa en el mismo documento.

EMCALI tuvo que la participación accionaria en la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda., (CHIDRAL) cuando por el Acuerdo 50 de 1961, del Concejo de Cali, constituyó a EMCALI como establecimiento público. Al determinar el patrimonio del organismo, señaló que, entre otros activos,
serían suyas "las acciones del Municipio [de Cali] en la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda... " No obstante, como se indicó arriba, la generación correspondió a esa empresa, en tanto que la distribución se entregó a EMCALI, por disposición del Municipio. Adicionalmente, en 1986, EMCALI vendió sus acciones en la Central de Anchicayá a la CVC.

Con posterioridad a dicha fecha, no se encuentra acto alguno que modifique las normas municipales y/o estatutarias de la empresa, que permitan afirmar que su objeto social fue modificado o variado para incluir como actividad propia, la de generación de energía eléctrica.

EMCALI no desarrollaba entonces la actividad de generación en la fecha en que entraron en vigencia las leyes 142 y 143 de 1994 (11 y 12 de julio de ese año), razón por la cual no se encuentra en la hipótesis de la Resolución No. 54 de la CREG, artículo 3o, que dice textualmente:

"Artículo 3o- Prestadores del servicio. Sólo las empresas de servicios públicos, o los otros agentes económicos a las que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar el servicio público de comercialización de energía eléctrica. Las empresas de servicios públicos constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha mas la actividad de comercialización, a excepción de Interconexión Eléctrica S. A. que, de acuerdo con artículo 32 de la Ley 143 de 1994, no podrá participar en dicha actividad. " (Se ha subrayado).

2 ) De otra parte, se aduce, EMCALI tiene participación accionaria en la XXXXX. EPSA, que desarrolla actividades de generación de electricidad.

El argumento no es, en nuestra opinión, suficiente para convertir a EMCALI en empresa generadora, puesto que se originó en la escisión de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CAUCA-CVC, ordenada por la ley 99 de 1993, en la que se autorizó al Gobierno para crear una empresa con los activos y pasivos dedicados a las funciones de energía eléctrica, facultándolo para definir si se constituiría como Empresa Industrial y Comercial del Estado o en sociedad de economía mixta. El Gobierno utilizó estas atribuciones por Decreto Ley 1275 del 21 de junio de 1994, optando por la conformación de una sociedad entre entidades públicas, en la cual obligatoriamente participaría la Nación y abriendo la posibilidad de que lo hicieran otras entidades como los Departamentos del Valle y del Cauca, los Municipios en donde está localizada la Represa de Salvajina y EMCALI.

En desarrollo de este Decreto Ley se constituyó la sociedad EPSA el 12 de diciembre de 1994, concurriendo como accionista la Nación que tenía obligación legal de hacerlo y algunos de los facultados legalmente para participar, entre ellos EMCALI, que tomó 1 de las 1.815.326 acciones emitidas, junto al Departamento y otras entidades regionales que tomaron igualmente 1 sola acción, permitiendo concluirse que al igual que EMCALI, se trata de una participación meramente nominal, simbólica.

Pero lo esencial para el tema del interrogante que aquí busca absolverse, es el hecho de que EMCALI, a la fecha crucial del 12 de julio de 1994, no era ni siquiera accionista de esta empresa generadora en ciernes. Sólo la Nación tenía la obligación de ser accionista de EPSA, de acuerdo con el decreto ley de junio anterior. La posibilidad de la participación de EMCALI como socio en ella, comenzó a concretarse en una fecha posterior: el 13 de octubre siguiente cuando la Junta Directiva autorizó al Gerente a suscribir la escritura que finalmente se suscribió el 12 de diciembre, dos meses más tarde, es decir posterior a la Ley 143 de 1994.

Por tanto, según las consideraciones anteriores, no creemos que EMCALI sea una empresa que esté autorizada para desarrollar actividades de generación de electricidad, o que pueda considerarse como empresa generadora, tal como se afirma en el escrito estudiado.

Por consiguiente, tal condición no podría invocarse válidamente para, hoy en día, desarrollar dicha actividad, bajo los mandatos legales que rigen el servicio público de energía eléctrica consagrados en las normas legales que lo regulan. A nuestro modo de ver, por la vía de invertir en el capital de una o dos empresas generadoras, que son los casos a que se refiere su comunicación, se estaría haciendo un esguince inválido a la ley.

3 ) Consideramos que el desarrollo de la actividad de generación de energía eléctrica, se rige por el siguiente marco normativo:

3.1) Por principio, en las actividades del sector de energía eléctrica podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados, mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 333, 334, 336, inciso penúltimo y el artículo 3 de la Ley 143 de 1994. (Ley 143 de 1994, art. 7).

3.2) El artículo 24 de la Ley 143 de 1994 consagra que " la construcción de plantas generadoras, con sus respectivas líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión, está permitida a todos los agentes económicos".

3.3) Los agentes económicos que participen en el desarrollo de la actividad de generación deben someterse al cumplimiento de los objetivos y las finalidades del servicio público de energía eléctrica, en especial, los previstos en los artículos 3, 4, 6, de la Ley 143 de 1994, principalmente.

3.4) La Ley 143 de 1994 reguló el desarrollo de las actividades del sector eléctrico por parte de las empresas, tal como lo contempla el artículo 74:

" Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución".

La norma transcrita regula la actividad de las empresas que sean autorizadas o creadas con posterioridad al 12 de julio de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 143, y que hagan parte del sistema interconectado nacional, en el sentido de que únicamente podrán realizar una de las actividades del sector eléctrico enumeradas taxativamente en el artículo 1 de la misma Ley 143, a saber: generación, interconexión, transmisión, distribución, comercialización.

Por excepción, la norma dispone que la actividad de comercialización puede desarrollarse en forma combinada con la generación o con la distribución de electricidad, con lo cual se reitera el mandato señalado en el parágrafo del artículo 7 del citado estatuto legal.

3.5) Ello no significa que las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 143 de 1994 no están sometidas a regulación alguna en relación con el objeto que desarrollen. La Ley 143 dispuso, en el artículo 80, lo siguiente:

" A la entrada en vigencia de esta Ley, las empresas que están prestando el servicio de distribución de electricidad continuarán haciéndolo en los mismos términos y condiciones dispuestos para el contrato de concesión".

La norma anterior busca preservar la prestación del servicio de distribución por parte de las empresas electrificadoras que lo estuvieren suministrando en la fecha de vigencia de la Ley 143 de 1994. Es decir, regula una situación determinada, específica, cuyos efectos no pueden predicarse de las otras actividades del sector eléctrico que estuvieren atendidas por empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la mencionada Ley 143. Menos aún, la Ley podía preservar situaciones que no estaban creadas al inicio de su vigencia, como sería la actividad de generación de energía por parte de EMCALI.

Salvo la circunstancia prevista en el artículo 80 transcrito, el legislador no contempló situaciones excepcionales frente a las empresas que, habiendo sido creadas con anterioridad a la expedición de la Ley 143, cumplieren actividades en el sector eléctrico. Como se sabe, dichas excepciones deben ser consagradas en forma expresa, sin que pueda el intérprete deducirlas de las normas generales. En este caso, EMCALI no podría desarrollar actividades de generación y de distribución de electricidad en forma simultánea, por no permitirlo la Ley 143 de 1994, según las consideraciones formuladas anteriormente.

3.6) La Ley 143 de 1994 se encontraba vigente para las fechas de 15 de septiembre de (1995 (sic)1994) y 22 de diciembre de 1994, oportunidades en las que fueron suscritos los actos de constitución de las sociedades Termoemcali I y Promotora Termopacífico S. A.

Tales normas son de efecto general, inmediato, cuyo acatamiento se impone a los administradores responsables del servicio público de que se trate.

4. Si EMCALI decidiera asociarse para la producción de electricidad destinada a atender a sus usuarios, debe tener en cuenta las reglamentaciones particulares expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en especial, la Resolución 009 de 1994.

La Resolución No. 009 de 1994 establece los criterios generales y la metodología para la selección objetiva del contratista, en los eventos en que deban celebrarse contratos de compra de energía para atender el mercado regulado; los cuales deben ser cumplidos por todos los agentes económicos que generan, comercializan o distribuyen energía eléctrica, de conformidad con lo señalado en el artículo 3o. de la citada resolución.

Debe señalarse que las personas destinatarias de estas normas, deben cumplirlas en forma integral, sin que les esté permitido legalmente acogerse parcialmente a sus mandatos y desechar otros que integran la misma regulación. Los actos administrativos, como la Resolución 009 de 1994, son de efecto general inmediato, cuyo cumplimiento no está sometido a la discrecionalidad del funcionario público. En este caso, si EMCALI se encuentra dentro de los supuestos señalados en la resolución, es decir, si debe comprar energía eléctrica para suministrarla a sus usuarios del mercado regulado, deberá acatar todos los mandatos que ella establece con carácter general e imperativo, y cumplir con los procedimientos definidos para celebrar los contratos que requiera para satisfacer dicho suministro. ( Res. 009, art. 4).

La resolución establece la obligatoriedad de celebrar los contratos de compra de energía para atender el mercado regulado, es decir, aquel en que participan los usuarios regulados y quienes los proveen de electricidad. Las características de tales contratos, la manera de determinar las cantidades de energía y potencia que deban adquirirse por parte de las empresas, se señalan claramente en el artículo 5o. de la misma providencia

A su vez, el artículo 6o. consagra la obligación de las empresas de comprar energía en las mejores condiciones objetivas, mediante procedimientos que garanticen condiciones transparentes y de libre concurrencia, en acatamiento a los mandatos legales que consagran dicho precepto. Vale decir, que la empresa compradora de energía deberá surtir un procedimiento objetivo que garantice de la mejor manera la finalidad propuesta con la celebración del contrato, así como la protección del interés general que sustenta la prestación del servicio público de energía eléctrica. La obligación de cumplir con un proceso objetivo excluye, por principio, cualquier consideración subjetiva, caprichosa o inconveniente por parte del funcionario competente para su celebración, que pueda acarrear deficiencias en el trámite del contrato que configuren vicios de nulidad.

El artículo 7o. establece un mandato de carácter particular, para la celebración de los contratos por las empresas que tengan negocios integrados. En este caso, tampoco se excluye a tales empresas del cumplimiento del proceso de contratación mediante la aplicación de mecanismos que permitan la libre concurrencia de empresas de generación y otros agentes privados para presentar propuestas de suministro.

Ahora bien, la Resolución 034 de 1994, aplicable a EMCALI, reitera los criterios generales anteriormente analizados, los cuales deberán ser observados por dicha empresa en todos los casos en los cuales deba adquirir energía, tal como lo dispone el artículo 2o. de la mencionada providencia. Valga decir que la Resolución 034 no excluye a EMCALI del cumplimiento de los mandatos contenidos en la Resolución 009 y antes, por el contrario, reitera su sometimiento a tales disposiciones.

II. SE PREGUNTA FINALMENTE SI EMCALI PUEDE CUMPLIR LIBREMENTE CON LAS OBLIGACIONES CONTRAIDAS EN DICHAS SOCIEDADES PARA LA FINANCIACION DE LOS PROYECTOS?.

Si se aceptan los planteamientos anteriores, los negocios jurídicos celebrados con posterioridad a la vigencia de la Ley 143 de 1994, podrían tener vicios que afectan o podrían afectar la validez del mismo negocio jurídico, y, por tanto, podrían afectar el cumplimiento de las obligaciones y deberes originados en los mismos.

Cordialmente,

EVAMARIA URIBE TOBON
Director Ejecutivo