CONCEPTO 798 DE 2006

(Marzo 17)

Fuente: Archivo Creg

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

Bogotá, D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación de febrero 1o de 2006

Radicado CREG E-2006-0000788

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación de la referencia, mediante la cual usted formula una petición de consulta y presenta inquietudes sobre el servicio de alumbrado público.

En primer lugar, consideramos necesario comentar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas no tiene competencia frente a la regulación del servicio de alumbrado público, puesto que las funciones y facultades de la entidad se encuentran claramente definidas en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 y 23 de la Ley 143, ambas de 1994, y se refieren a la regulación de los servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas combustible.

Con base en lo anterior, daremos respuesta a las preguntas pertinentes en el mismo orden presentado por usted.

1. ¿Es legalmente viable que las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía incluyan dentro de la facturación del servicio de energía el cobro del Impuesto de Alumbrado Público establecido por los municipios?.

El artículo 130 de la Ley 142 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los “deberes especiales de los usuarios del sector oficial”. (Subrayado fuera de texto).

De lo anterior, se observa que la ley se refiere a la existencia de una factura del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público, que no necesariamente debe ser la misma factura del servicio público domiciliario de electricidad, dando alcance a la aplicación de las normas sobre facturación contenidas en la Ley 142 de 1994 a las facturas de alumbrado público, es decir que en el tema de facturación ambos servicios públicos tienen el mismo régimen jurídico.

Por otra parte, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de mayo de 2002, expediente No. 1319, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez señaló:

“Encuentra la Sala que conforme al artículo 2o de la Resolución 089 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y GAS (CREG):

“La actividad de comercialización de electricidad para alumbrado público está sujeta a las normas que rigen la comercialización de electricidad”.

“Conforme a lo anterior, es claro que el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público independientemente del pago del servicio de energía.

Adicionalmente, considera la Sala que es importante aclarar que no comparte la posición de la entidad demandada cuando afirma que las normas de la Ley 142 de 1994 no son aplicables al pago del impuesto por el servicio de alumbrado público. Sobre este tema la CREG ha afirmado lo siguiente:

“Es conveniente que tenga claridad en cuanto a que las leyes 142 y 143 de 1994 no hacen mención explícita al servicio de alumbrado público, sin embargo, estas dos leyes, y en particular la ley 143, especial y posterior para el sector eléctrico, sujeta a sus mandatos todas y cada una de las actividades que componen el sector eléctrico.

“Por otra parte, la reglamentación expedida por la CREG, contenida en las Resoluciones 043 de 1995, 043 y 089 de 1996 y 076 de 1997, busca que las empresas prestadoras del servicio público de electricidad, se adecuen a las leyes 143 y 142 de 1994 en la prestación del servicio de alumbrado público”(1)

“Así las cosas, considera la Sala que la entidad no ha incumplido las normas citadas al exigir el pago del servicio de energía para aceptar el pago de aseo y alumbrado público, pues como se explicó, la obligación de efectuar el pago conjunto de dichos servicios la establece la ley, y ello encuentra explicación en la necesidad de garantizar el efectivo pago de servicios que, como el aseo y el alumbrado, benefician a todos los ciudadanos, pero su goce no puede estar suspendido individualmente a cada uno de los usuarios”. (Destacamos).

Como se observa, de los apartes citados se concluye que:

- El cobro del alumbrado público está sujeto a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994;

- Al alumbrado público se le puede dar el mismo tratamiento jurídico que al servicio público domiciliario de aseo, que se puede cobrar conjuntamente con otros servicios públicos domiciliarios, a través de la Factura de Servicios Públicos; y

- Las empresas de servicios públicos no pueden recibir independientemente el cobro del servicio de alumbrado público del servicio domiciliario de electricidad, cuando se cobra de manera conjunta, es decir en la misma factura.

Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Circular Externa SSPD 006 del 14 de mayo de 2003 en la cual señaló: “Es procedente el cobro del impuesto del alumbrado público a través de las facturas del servicio público de energía que expiden las empresas prestadoras de tal servicio, sin que sea necesario hacerlo en cupón separado, por tratarse el alumbrado público de un servicio inherente al de energía”.

En síntesis, se observa que no se encuentra norma que prohíba la inclusión del cobro de alumbrado público en la factura de servicio público domiciliario de electricidad.

Sin embargo, el Consejo de Estado en la sentencia donde se pronunció sobre el cobro del impuesto “Fondo del Deporte” en la factura del servicio telefónico señaló:

“La Sala considera que, efectivamente, existe una prohibición legal de efectuar cobros distintos a las tarifas por concepto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, “aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal”, según lo dispone el artículo 8o del decreto 2223 de 1996. Una previsión similar se encuentra contenida en la parte final del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, cuando proscribe cobrar servicios no prestados o conceptos distintos a los señalados en las condiciones uniformes de los contratos.

Por lo tanto, el hecho de que el recaudo del referido impuesto se encuentre establecido en acuerdos municipales, no autoriza a la entidad demandad a transgredir el primero de los preceptos anteriormente citados que, valga la precisión, es bastante claro en tanto utiliza la expresión “exclusivamente” para referirse a los cobros permitidos en las facturas, y en esa medida, excluye cualquier valor que no haga parte del servicio prestado”[2

2. ¿El servicio de alumbrado público hace parte de los contratos de condiciones uniformes para la prestación del servicio público de energía?

El alumbrado es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluyen los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.

Por otro lado, según definición legal, el servicio público domiciliario de energía eléctrica es aquel que tiene como punto de entrega “el domicilio del usuario final”. El servicio comprende, las actividades complementarias de generación, comercialización, distribución, interconexión y transmisión que permiten llevar la electricidad hasta el domicilio del usuario final.

Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado mediante fallo No. 17.361 de 2000, proferido por la Sección Tercera, dijo: “Ahora bien, que el servicio de alumbrado público pertenezca a la categoría de servicio público, no significa que se trate de un servicio público domiciliario. El servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario; presenta características propias que lo hacen diferente de aquel”. (Hemos subrayado).

El servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario por cuanto no tiene como punto de entrega “el domicilio del usuario final”, es decir, dicho servicio no es prestado específicamente en el domicilio de una persona o habitante determinado del municipio, sino que su destino es iluminar las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales (artículo 1o, Resolución CREG 043 de 1995).

En consecuencia, se concluye que el alumbrado público no es un servicio público domiciliario por no reunir las condiciones señaladas y no debe ser incluido en los contratos de prestación de servicio público domiciliario de electricidad con condiciones uniformes, por la naturaleza del servicio, el régimen contractual de los mismos y las partes contratantes.

3. ¿Pueden las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía suspender la prestación del servicio de energía con ocasión de la oposición o discusión al cobro o el no pago del Impuesto de Alumbrado Público?

La figura de la suspensión del servicio público domiciliario de electricidad, está contenida en la Ley 142 de 1994, la cual es aplicable a los servicios públicos domiciliarios, y en su articulado señala distintas formas para su ocurrencia, las cuales se entienden que son aplicables para los servicios públicos domiciliarios, dentro del cual no está catalogado el servicio de alumbrado público.

El artículo 140 de la Ley 142 de 1994, establece que la empresa debe indicar en el contrato de servicios públicos las causas que dan lugar a la suspensión del servicio. Por expreso mandato de la ley la falta de pago de la factura es una de ellas y la empresa será la que determine el plazo para realizar la suspensión sin que pueda exceder tres meses. Adicionalmente el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, establece que es obligación de la empresa suspender el servicio cuando el usuario incumpla su obligación de pagar, si la empresa no realiza la suspensión se rompe la solidaridad entre propietario, poseedor y usuario del inmueble.

En cuanto al corte, el artículo 141 de la misma ley establece que hay lugar al corte del servicio cuando el usuario haya incumplido el contrato en forma repetitiva o por espacio de varios meses, o cuando el incumplimiento afecte en forma grave a la empresa. La ley indica específicamente que la falta de pago de tres facturas es causal de terminación del contrato. La empresa debe establecer claramente en el contrato de condiciones uniformes las causales que den lugar a la terminación del contrato (corte del servicio).

Como se observa, conforme a la ley las causales que dan lugar a la suspensión o corte del servicio se relacionan con el incumplimiento del contrato de servicios públicos.

Posteriormente, la Honorable Corte Constitucional mediante su pronunciamiento en la Sentencia C-035 de 2003, en la cual reiteró lo expuesto por el Consejo de Estado en la primera sentencia antes citada (Sentencia del 20 de mayo de 2002, expediente No. 1319, Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez) concluyó que: “….un punto de convergencia entre el servicio de energía eléctrica y el de alumbrado público consiste en la unidad existente en relación con el cobro y pago de ambos servicios….”.

Según los pronunciamientos de ambas Cortes se observa que en los casos en los cuales hay facturación conjunta de los servicios públicos de alumbrado y domiciliario de electricidad se impone el pago conjunto de ambos servicios, asimilando el cobro de alumbrado público al de aseo y saneamiento básico.

De acuerdo con lo señalado en estas sentencias, concluimos que cuando se factura conjuntamente el alumbrado público y el servicio público domiciliario de energía eléctrica, en la facturación conjunta, si no hay pago del servicio de alumbrado público, no se puede recibir el pago servicio del público domiciliario de energía eléctrica, y si no hay pago del servicio público domiciliario de energía eléctrica procede la suspensión del servicio de conformidad con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

4. ¿Es legalmente viable que las empresas prestadoras del servicio de alumbrado público suspendan la prestación de este servicio con ocasión de la oposición o discusión al cobro o el no pago del impuesto de Alumbrado Público?

Para dar respuesta a su última pregunta, es necesario hacer claridad en relación con los siguientes aspectos:

El responsable de la prestación del servicio de alumbrado público es el municipio de conformidad con el artículo 2 de la Resolución CREG-043 de 1995: “…Es competencia del Municipio prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción”.

El municipio como responsable, puede prestar el servicio de alumbrado público directamente o contratar la prestación del mismo o celebrar un convenio para ello, sin que esto signifique que deja de ser el responsable de la prestación del servicio a la población, del pago del suministro de energía para el mismo, el mantenimiento y la expansión del servicio.

Es necesario precisar que en el contrato, cuyo objeto es el suministro de la electricidad destinada al alumbrado público, las partes son el ente territorial y el operador de red o comercializador.

En primer lugar, se puede concluir que el municipio como responsable de la prestación puede contratar el suministro con un operador de red o comercializador, lo cual genera una relación contractual distinta de la que existe entre la población y el ente territorial. El municipio debe responder por la prestación del servicio a la población y responder por sus obligaciones a la empresa con la que contrató el suministro.

Una segunda relación, es la existente entre el ente territorial y la población, a la cual por autorización del Concejo Municipal se le puede imponer un gravamen para el cobro del alumbrado público. En otras palabras la población no tiene una relación contractual con el prestador del servicio de alumbrado público, si no con el municipio al que tiene que pagar sus obligaciones tributarias.

Por otra parte, entendemos que no es viable que el prestador del servicio con quien contrató el municipio la prestación del servicio de alumbrado público suspenda el servicio a la población, pues el usuario del servicio es el municipio con quien contrató bien sea el suministro de la energía o bien sea la totalidad de la prestación del servicio de alumbrado público.

En segundo lugar, le comentamos que no entendemos viable técnicamente la suspensión del servicio de alumbrado público a un poblador en particular, dado que según la definición de alumbrado público los sistemas de iluminación no están dirigidos a una persona en particular sino a iluminar calles, parques y zonas públicas, en general.

Sin embargo, es necesario dirigirse al contrato o convenio celebrado entre el municipio y operador de red o comercializador para determinar las condiciones para la suspensión del servicio pactadas por las partes.

Por último, le comentamos que las normas señaladas en la presente comunicación pueden ser consultadas en nuestra página web, www.creg.gov.co en el icono de Normas.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto las inquietudes presentadas. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER DÍAZ VELASCO

Director Ejecutivo (E)