CONCEPTO 1410 de 2004

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>

Solicitante: XXXXX
Fecha: 16 de febrero de 2004
Radicación: CREG – E – 2004 – 001300
Tema: Alumbrado público.
RESPUESTA: S – 2004 – 001410

PROBLEMA: Se presenta un caso relacionado con el cobro de una contribución para el alumbrado público, en los estratos 5, 6, comercial e industrial, la cual es liquidada tomando como base el valor total de la factura del servicio, y se formulan unas preguntas al respecto.-

Bogotá, D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su comunicación de febrero 16 de 2004
Radicación E-2004-001300

Respetado XXXXX:

Hemos recibido su comunicación de la referencia en la cual relata que, por autorización del Concejo Municipal, en la ciudad de Montería se viene cobrando una contribución para el alumbrado público la cual, en los estratos 5, 6, comercial e industrial, es liquidada tomando como base el valor total de la factura del servicio, incluida la contribución de solidaridad y, posteriormente, formula los interrogantes a los que damos respuesta a continuación:

1. En la estructura tarifaria que determina el valor del KWA (SIC) para liquidar el consumo está incluido el 20% de Estratificación?

Respuesta:

Entendemos que su pregunta hace referencia a la contribución de solidaridad que deben pagar los usuarios de los estratos 5 y 6 e industrial y comercial de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994. Para dar respuesta a su inquietud consideramos pertinente exponerle brevemente las disposiciones legales y regulatorias que se emplean en el cálculo de la tarifa del servicio de energía y los subsidios y contribuciones aplicables a esta tarifa.

De conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional, artículo 367, el régimen tarifario de los servicios públicos se debe basar en criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos. En cumplimiento de este mandato Leyes 142 y 143 de 1994 definieron los criterios que debe tener en cuenta la Comisión para la definición del régimen tarifario.

De conformidad con las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, la Comisión expidió la Resolución CREG-031 de 1997 en la cual se fija la fórmula tarifaria mediante la cual los comercializadores deben calcular la tarifa que cobran al usuario final por el servicio de energía. Esta fórmula reconoce el costo de cada una de las actividades que se requieren para llevar el servicio de energía al usuario final, es decir, el costo de la actividad de generación, la de transmisión, la de distribución, la de comercialización y otros servicios. De la suma de todos estos costos, según la formula establecida en la resolución mencionada, resulta el valor del kilovatio/hora que debe pagar el usuario por cada kilovatio consumido.

En relación con las contribuciones y subsidios las leyes 142 y 143 de 1994 y 223 de 1995, establecieron, entre otras cosas, la obligación de los usuarios residenciales de estratos 5 y 6 y de aquellos industriales y comerciales de pagar un valor adicional al costo de prestación del servicio. Según el artículo 89.1 de la ley el valor de dicha contribución nunca podrá ser superior al 20% del valor del servicio. Los recursos recaudados por esta contribución se destinan a contribuir al pago del servicio de los usuarios de los estratos 1, 2 y, en algunos casos, del estrato 3. Los usuarios mencionados reciben este subsidio como un menor valor a pagar sobre costo del servicio, lo cual debe quedar expresamente discriminado en la factura. De la misma forma, los usuarios residenciales de estratos cinco y seis y los usuarios industriales y comerciales deben encontrar discriminado en su factura el valor correspondiente al costo de prestación del servicio y el valor adicional que deben pagar por concepto de la contribución.

En resumen, la estructura tarifaria que definió la Comisión comprende los costos derivados de cada una de las etapas de prestación del servicio de energía. La aplicación de la fórmula así definida permite calcular el costo por kilowatio-hora que se suministra al usuario final. En la factura, al valor del consumo calculado con dicho costo, se le adiciona el correspondiente al de la contribución que será como máximo del 20%.

Ahora bien, en lo que respecta al impuesto de alumbrado público, entendemos que corresponde a las autoridades municipales, en ejercicio de sus facultades legales, definir sus elementos incluida la base gravable. Desde esa perspectiva corresponderá a las mencionadas autoridades determinar si para el cobro del alumbrado público toman como base el valor del costo de prestación del servicio o el valor total, es decir incluyendo la contribución de solidaridad. La CREG no tiene competencia para determinar ese factor.

2. No es subsidio un tributo legal al igual que el de Alumbrado Público?
3. Es procedente gravar un tributo con otro? No estaríamos ante un caso de anatocismo?

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 la facultad de esta Comisión para emitir conceptos se limita a los asuntos que son de su competencia. En consecuencia, la Comisión no está facultada para emitir concepto sobre la naturaleza de los subsidios y las obligaciones impositivas creadas por el legislador o la posibilidad de gravar un tributo con otro. Sin perjuicio de lo anterior, y para su información, nos permitimos hacer referencia a algunos pronunciamientos de las altas cortes en relación con el tema de subsidios y contribuciones y con el impuesto de alumbrado público.

En referencia a los subsidios y contribuciones en materia de servicios públicos domiciliarios la Honorable Corte Constitucional dijo en fallo C-086 de 1998, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía:

"En esta ley, el legislador, haciendo uso de la atribución constitucional a que se ha hecho referencia, estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia.

El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la ley 142 de 1994).

El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial".

Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que "la denominación tributaria usada por el legislador es indiferente en sí misma al momento de resolver si el contenido material del gravamen, sus características, forma de cobro y demás elementos con incidencia jurídica se avienen a la Constitución." (Sentencia C-430 de 1995. Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo)."

Al estudiar la constitucionalidad de la Ley 97 de 1913, mediante la cual se autorizó la creación del impuesto de alumbrado público, la Corte Constitucional dijo:

"Bajo este esquema conceptual y jurídico –y deslindando la mencionada inexequibilidad- los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital. Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos –empresas de luz eléctrica y de gas-, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan –con la salvedad vista- la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales." (C- 504 de 2002 Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería)

Finalmente el Consejo de Estado ha dicho en relación con el cobro que hacen los municipios por concepto de alumbrado público:

"Se tiene entonces que el legislador en ejercicio de su facultad constitucional autorizó a las entidades territoriales del nivel territorial para establecer un impuesto ' sobre el servicio de alumbrado público', organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales. Dentro del marco genérico establecido por la ley, pues ésta no precisó los sujetos pasivos, las bases gravables y las tarifas del tributo así autorizado, correspondía a los concejos municipales, fijarlos libre y autónomamente, conforme al marco constitucional para el establecimiento de los tributos del nivel local." (Sentecia del 13 de noviembre de 1998, Consejero Ponente Dr. Julio Correa R. Exp: 73001-23-31-000-4991-02-9124)

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta.

Cordialmente,

ANA MARÍA BRICEÑO,MORALES
Directora Ejecutiva (E)