CONCEPTO 160 de 2004

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>

Solicitante: GASES DEL CARIBE S.A.
Fecha:
Radicación: CREG – 11540
Tema: Normatividad para el gas natural.
RESPUESTA: S – 2004 - 000160

PROBLEMA: Los interesados plantean varios interrogantes relacionados con el servicio de gas natural, régimen legal, costos, compensaciones, comercialización, etc.-

Bogotá D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicación CREG – 11540

Respetado XXXXX:

Permítame en primer término presentar excusas por la tardanza en la respuesta a esta consulta, la cual obedeció a que en el cambio de nuestro sistema de gestión documental su comunicación fue inadvertida al permanecer en el sistema antiguo.

Damos ahora respuesta a su consulta observando el mismo orden allí propuesto:

1. ¿Es dable que el productor exija en sus ofertas de suministro un precio de venta para el gas natural en "boca de pozo" que supere el tope máximo fijado por la regulación?

De acuerdo con el art. 6 de la Resolución CREG – 023 de 2000, los Usuarios No Regulados pueden suscribir contratos de suministro en términos diferentes a los establecidos en el Artículo 5 de la Resolución CREG-023 de 2000. Dicho Artículo establece la obligatoriedad de los Productores-Comercializadores de gas de los campos cuyo precio esté regulado, de realizar al menos tres ofertas de venta de gas por una misma cantidad de energía, especificando precios que en todo caso no deben superar los precios máximos regulados durante el período pactado. Así, los Usuarios No Regulados que acuerden suscribir contratos de suministro en términos diferentes a los establecidos en el Artículo 5 de la Resolución CREG-023 de 2000, no están sujetos a precios máximos regulados, precisamente, porque tienen la condición de No Regulados, con la advertencia de que la decisión de no someterse a los precios regulados, es del usuario No Regulado pues éste, de acuerdo con lo establecido en los artículos 5o.. y 6o. parágrafo de la Resolución CREG 023 de 2000, es quien tiene la iniciativa para exigir al Productor-Comercializador, las ofertas de que trata el mencionado artículo 5o. y escoger entre ellas y por esta vía exigir la aplicación de los precios regulados.

2. ¿Es posible cargar en la fórmula tarifaria del usuario final regulado, un costo de compra de gas que supere el tope máximo autorizado por la Resolución CREG 023 de 2000?

De conformidad con la respuesta anterior, son los comercializadores que atiende Usuarios No Regulados y los Usuarios No Regulados quienes pueden suscribir contratos de suministro en términos diferentes a los establecidos en el Artículo 5 de la Resolución CREG-023 de 2000, en los cuales no están sujetos a precios máximos regulados. Esta posibilidad, como es obvio, no está prevista para los comercializadores que atienden usuarios Regulados.

3. ¿Se ajustaría a la normatividad vigente una cláusula de acuerdo con la cual un productor-comercializador expresa que si la regulación cambia las especificaciones técnicas o de calidad del gas que debe entregar, haciendo, a juicio exclusivo del productor-comercializador, más gravosa su situación, el cliente (el distribuidor) deberá aceptar que se revisen las condiciones económicas del contrato, so pena que esta pueda dar por terminado (sic) por parte del productor-comercializador?

¿Constituiría esto un abuso de la posición dominante del productor-comercializador toda vez que el efecto de una disposición de esta naturaleza seria el de trasladar al comprador (el distribuidor) costos de producción que el productor siente no le han sido suficientemente remunerados por la regulación o, en otras palabras, trasladar al comprador el riesgo regulatorio inherente a la actividad de producción?

Si se considera que se puede hacer, ¿podría el distribuidor cargar dichos costos en la tarifa a cobrar a los usuarios regulados y no regulados?

De conformidad con las respuestas anteriores, el gas destinado a usuarios regulados está sujeto a las fórmulas y tarifas determinadas por la CREG, luego no es del arbitrio contractual regular esta materia.

En cuanto al gas destinado a usuarios No Regulados, no es del resorte de la Comisión entrar a valorar los negocios jurídicos que dentro de la libertad contractual celebren las partes, menos aún cuando no se tiene a la vista la integridad del contrato.

4. Se pregunta: frente a un derecho que la ley (artículo 137.3, Ley 142 de 1994) y la regulación han establecido a favor de los usuarios finales, ¿puede el productor limitar o excluir su responsabilidad frente a los riesgos propios de su actividad que afecten a otros agentes de la cadena (el distribuidor) y, consecuencialmente, a los usuarios finales, principalmente a los usuarios regulados?

Entonces, ¿puede exigir uno de los actores de la cadena (el productor-comercializador) a otro (el distribuidor) que, por su cuenta y riesgo, asuma la responsabilidad de mantener indemne al productor-comercializador por cualquier reclamación que este pueda recibir de un tercero?

De conformidad con el artículo 5o. de la resolución CREG – 100 de 2003, la responsabilidad de reconocer a los usuarios las compensaciones a que tienen derecho por el incumplimiento de los estándares de calidad es, en primer término, del comercializador, quien podrá descontar los valores compensados en el siguiente pago que tenga que hacerle al Agente responsable de la falla.

5. ¿Las disposiciones de orden público contenidas en la citada Ley 142 de 1994 se le aplican al productor-comercializador?

De conformidad con el Artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, el ámbito de aplicación de esta Ley se extiende hasta las siguientes actividades complementarias:

"[…]También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria."

Tal alcance de los postulados de la Ley 142 de 1994 es confirmado por el Artículo 11 de la Ley 401 de 1997, que expresamente establece la sujeción de estas actividades complementarias a la Ley 142 de 1994:

"Artículo 11. Con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las actividades distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994." (He subrayado)

En desarrollo de esta normatividad, el numeral 1.1 del Anexo General de la Resolución CREG-071 de 1999, define la actividad complementaria de comercialización de gas combustible y comercializador, en los siguientes términos:

"COMERCIALIZACIÓN DE GAS COMBUSTIBLE: Actividad de compra, venta o suministro de gas combustible a título oneroso.

COMERCIALIZADOR: Persona jurídica cuya actividad es la comercialización de gas combustible."

Conforme a las disposiciones citadas, es claro el sometimiento de las empresas a la ley 142 de 1994 y a la regulación de la CREG en todas aquellas actividades relacionadas con el servicio público de gas combustible, distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, incluida, por supuesto, la actividad de comercialización desde la producción, específicamente calificada como complementaria en el Artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, la cual, consiste en la venta o el suministro de gas natural.

6. Entonces, ¿es correcto afirmar que cada uno de los actores de la cadena para la prestación del servicio público están en la obligación de responder por la calidad de las prestaciones a su cargo, en la medida que estas afecten al usuario final, hasta 5 meses después de haberse cumplido la mencionada prestación en armonía con lo previsto en inciso 3ro del artículo 154 de la ley 142 de 1994?

De ser negativa la respuesta, ¿quiere ello decir que asuntos tales como la calidad del gas o el precio del gas facturado, que dependen fundamentalmente del productor o, la presión de entrega que depende principalmente del transportador, están excluidos de la regla prevista en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y, por ende, se puede pactar vía contrato que cualquier reclamación relativa a dichos asuntos prescribirá 15 días calendario después de recibida la factura por parte del usuario final?

De conformidad con el artículo 152 de la ley 142 de 1994, las reclamaciones a que se refiere el art. 154 ibidem son las que presenta el usuario frente a la empresa prestadora del servicio con la cual tiene un vínculo a través del contrato de servicios públicos; de manera que el término para presentar las reclamaciones está establecido frente a la empresa prestadora del servicio y no frente a cada uno de los agentes que intervienen en la cadena de prestación del servicio.

7. Excluyendo el caso previsto en el parágrafo 2do del artículo 5o de la Resolución CREG 023 de 2000, ¿cada vez que el vendedor o proveedor resuelva vender gas a el precio máximo permitido por la regulación, se entiende que el comprador no asume la obligación de garantizar un volumen de consumo mínimo mensual a favor del vendedor proveedor?

De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 5o. del artículo 3o. de la Resolución CREG – 023 de 2000, los Precios Máximos Regulados fijados en el citado artículo, con excepción de los precios sin sujeción a tope máximo, corresponden a un Contrato Pague lo Demandado, en el cual, de acuerdo con la definición prevista en el artículo 1o. ibidem, el comprador o quien recibe el suministro solo se obliga a pagar el precio por el gas consumido.

8. Luego, conforme con las normas anteriormente citadas, en una relación comercial de suministro de gas natural entre un proveedor (el productor comercializador) y un comprador (el distribuidor), bajo la modalidad "take or pay", en la cual, al inicio, las partes convienen por escrito el volumen mínimo de gas que el comprador se obliga a pagar, consúmalo o no, y el precio de compra de dicho gas el cual es un porcentaje menor al precio máximo permitido por la regulación y, posteriormente, al expirar el plazo inicialmente pactado por las partes estas deciden de mutuo acuerdo expresado de manera consensual continuar la relación contractual y, ella se siguen ejecutando materialmente por cada una de las partes en las mismas condiciones pactadas por escrito entre ellas, se pregunta:

- ¿Habría lugar a dudar si la modalidad de suministro que vincula a las partes es "take or pay"?

Si no ha existido acuerdo alguno que modifique lo pactado por escrito entre las partes y, teniendo en cuenta lo expresamente dispuesto por el artículo 969 del Código de Comercio, se pregunta:

- Existiría razón legal alguna para afirmar que la modalidad de contrato de suministro que vincula a las partes ("take or pay") a cambiado su naturaleza a uno de "take and pay"?

En la respuesta anterior ya se explicó que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 5o. del artículo 3o. de la Resolución CREG – 023 de 2000, los Precios Máximos Regulados fijados en el citado artículo, con excepción de los precios sin sujeción a tope máximo, corresponden a un Contrato Pague lo Demandado.

De otra parte, ante la existencia de una relación consensual para definir las obligaciones de las partes debe desentrañarse la voluntad contractual de las mismas de otros elementos distintos al contrato escrito y, en ausencia de los mismos, a las normas supletorias que regulen la materia y en caso de eventuales conflictos sobre su alcance, tal voluntad deberá ser desentrañada por la autoridad a quien corresponda resolver el asunto.

Cordialmente,

JAIME ALBERTO BLANDÓN DÍAZ
Director Ejecutivo