CONCEPTO 22151 DE 2002

(junio 19)

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Bogotá D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Comunicación con radicación CREG 2563 de 2002.

Respetado XXXXX:

En atención a la comunicación de la referencia en la que se solicita un pronunciamiento "jurídico" respecto al interés de SURTIGAS S.A. E.S.P. de participar en calidad de "inversionista controlante" en una o más compañías distribuidoras de gas natural, ya sea porque decida participar en la constitución de una nueva sociedad o porque decida invertir en sociedades existentes y que en cualquier caso estas tendrían el carácter de subordinadas respecto de SURTIGAS S.A. E.S.P., nos permitimos manifestarle lo siguiente:

Respecto a su solicitud de un "pronunciamiento jurídico" le informamos que el presente concepto tiene como objetivo hacer claridad sobre las disposiciones de orden regulatorio, que hasta el momento se han expedido, para el tema de los límites empresariales (horizontales y verticales) que deben observar los agentes del sector de gas combustible.

Corresponde a la empresa realizar los análisis tendientes a determinar si con la ejecución de alguna operación comercial infringe la normatividad legal y regulatoria, teniendo en cuenta lo anterior, le precisamos que el presente concepto se emite bajo la observancia de lo dispuesto en la parte final del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Con la expedición de la Ley 142 de 1994 se crean las Comisiones de Regulación como entes encargados de promover la competencia, para lo cual es posible adoptar actos administrativos como los relacionados con la desconcentración de la propiedad accionaria de las empresas.

La CREG en este sentido, viene cumpliendo con su función legal a través de dos tipos de actos: unos de carácter general y previo, como lo son las Resoluciones CREG 57 de 1996 y 71 de 1998, que deben ser observados por los agentes al realizar sus negocios, y otros de contenido particular, que se expedirán cuando se considere necesario acudir a lo ordenado por el artículo 73.13 de la ley 142.

El primer tipo de normas regulan de manera general el tema, determinando el marco de decisión de los agentes en un mercado determinado, específicamente en lo que se refiere a la composición accionaria de una empresa determinada. Estos topes, que son los que se establecen en la Resolución 057 de 1996, en los artículos en cuestión, constituyen la posición de la CREG en ejercicio de sus facultades legales en lo que se refiere a la integración de las empresas en el sector.

El segundo tipo de normas de carácter particular, buscan determinar la posición real de las empresas en el mercado, de acuerdo con los parámetros generalmente establecidos. En caso de determinar, de acuerdo con los análisis de mercado y las reglas antimonopolio existentes, que algún agente incumple con la regulación, se deberá reportar a la Superintendencia de Servicios Públicos, de manera que se determine si hay lugar a una sanción. En esta segunda etapa sería también posible acudir a la competencia prevista en el artículo 73.13 de la ley 142.

A continuación entramos a destacar aspectos de la norma general y otros aspectos de su comunicación:

La Resolución 057 de 1996, que es el marco general del servicio público de gas combustible por redes de tubería y sus actividades complementarias, contiene normas específicas que pretenden garantizar el libre acceso al sistema nacional de transporte, lo mismo que impedir la constitución de monopolios o de posición dominante en cualquiera de las actividades que la ley ha considerado como principales o complementarias del servicio de gas.

La Resolución 057 de 1996, también establece aquellos eventos en qué se determina que existe vinculación económica entre los diferentes agentes que desarrollan alguna de esas actividades propias del sector, así como las personas a las cuales no se aplica esas limitaciones.

Existen empresas que al momento de la expedición de la ley 142 de 1994, y aún de la Resolución 057 de 1996, tenían una participación superior a lo allí establecido. De acuerdo a lo ordenado el artículo 58 de la Constitución Nacional, tales situaciones pueden constituir derechos adquiridos.

Es importante resaltar que el concepto de derecho adquirido no es absoluto, como tampoco lo es el de propiedad, y además hay que diferenciar el derecho adquirido plenamente consolidado bajo la normatividad vigente de las meras expectativas, las cuales no son tuteladas de la misma forma por la Constitución y la ley.

En el caso de llegarse a concluir que determinada empresa es titular de un derecho adquirido y que por ello logra materializar un monopolio en la actividad de distribución, esto no implica, que la empresa pueda desconocer la regulación, pues una de las funciones principales de la Comisión, de conformidad con el artículo 73 de la ley, es regular las actividades monopolísticas independientemente del origen del mismo.

Sobre el tema referente a la actividad de distribución ejercitada por PROMIGAS, le sugerimos remitirse a lo dispuesto por la Comisión en la Resolución 015 de 2002.

Los artículos que tratan el tema en cuestión de la Resolución CREG 057 de 1996, determinan la estructura de participación en el mercado, desde el punto de vista de integraciones verticales y horizontales.

La Resolución 057 de 1996 en particular, utiliza los elementos que brinda la normatividad comercial, incluido el de sociedad subordinada, la cual se define de la siguiente manera:

"ART. 260.–Modificado. L. 222/95, art. 26. Subordinación. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria." (Subraya fuera de texto)

La ley en este sentido, formula diversas formas de participación en una sociedad, y establece una serie de supuestos de derecho, que por su naturaleza no admiten prueba en contrario. Algunos de esos supuestos son:

"ART. 261.–Modificado. L. 222/95, art. 27. Presunciones de subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PAR. 1o–Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

PAR. 2o–Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior."

Reiteramos que los casos que la ley enumera, son supuestos de derecho, los cuales no admiten prueba en contrario, pero al mismo tiempo no son taxativos XXXXX ,Matrices y subordinadas. Foro sobre el nuevo Código de Comercio. Cámara de Comercio de Bogotá, feb./96, lo que implica que puedan crearse otros nuevos, especialmente si se tienen facultades legales especiales tales como aquella con que la ley provee a la CREG.

Así mismo, nótese como desde el punto de vista de la regulación comercial, la legislación no se agota solamente con el hecho de la participación accionaria que una empresa pueda tener en otra, sino que va al punto de definir cuando una sociedad, sin tener participación en otra, pueda controlarla No sobra agregar que la condición de controlante puede ser predicada de quien no tenga la condición de socio o accionista, rompiendo el esquema tradicional del estatuto mercantil, consagrando así en la legislación colombiana el denominado control externo". (Supersociedades, Ofi. 220-50924, nov. 12/96).

Al mismo tiempo que existe esta clase de previsiones en la legislación comercial, es importante anotar que no es posible que las subordinadas tengan participación en las matrices, lo cual da transparencia a la señal y permite que la matriz se identifique de manera más sencilla que si existiera la mezcla. En este sentido establece el artículo 262 del Código de Comercio, lo siguiente:

"ART. 262.–Modificado. L. 222/95 art. 32. Prohibición a sociedades subordinadas. Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo."

La ley, adicionalmente a lo anterior, otorga facultades especiales a los organismos de inspección, control y vigilancia, para que, una vez se compruebe la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculadas, sea de alguna manera irreal o se celebre en condiciones diferentes a aquellas del mercado, y con ello se cause un perjuicio al Estado, los socios o terceros, podrá imponer multas y cuando lo considere necesario, suspender las operaciones correspondientes. En este sentido se pronuncia el artículo 265 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

"ART. 265.–Modificado. L. 222/95 art. 31. Comprobación de operaciones de sociedades subordinadas. Los respectivos organismos de inspección, vigilancia o control, podrán comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas y si lo considera necesario, ordenarán la suspensión de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtención de las indemnizaciones correspondientes."

De todo lo anterior, es posible concluir entonces:

a. Que existen supuestos de derecho en los cuales la ley supone relaciones de subordinación.
b. Que estos supuestos no son taxativos sino enunciativos.
c. Que tales supuestos por ser de derecho no admiten prueba en contrario
d. Que los supuestos no se limitan solamente a la participación en el capital social de las empresas, sino que involucran las relaciones de control de una empresa sobre otra.

Otra de las figuras a utilizar, es el llamado "Grupo Empresarial", el cual también fue creado mediante la ley 222 de 1996<sic, 1995>.

La ley se refiere al grupo empresarial, cuando además de existir relaciones de subordinación, exista una unidad de propósito y dirección. Si bien las relaciones de subordinación son relativamente claras, la unidad de propósito y dirección no.

El artículo 28 de la ley 222 de 1996<sic, 1995> que reformó el Código de Comercio establece:

"ART. 28.–Grupo empresarial. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

"Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan."

De acuerdo con lo anterior, existirá unidad de propósito y dirección cuando todo el conjunto de empresas que conforman el grupo persigan un objetivo común determinado por la matriz, el cual no puede ser la simple búsqueda de rentabilidad de las empresas. "No habrá lugar a considerar la figura del grupo empresarial por el simple hecho de que la matriz persiga que sus subordinadas sean rentables, salvo que dicho objetivo se encuentre acompañado de una injerencia de aquella en cuanto a la disposición planificada y sistemática de objetivos determinados, que han de ejecutarse por los sujetos que conforman el grupo, al tiempo que deben someterse a su evaluación y control directo o indirecto estableciendo una clase de relación de interdependencia (...). (Supersociedades, Circ. Externa 30, nov. 26/97)

Se puede afirmar que se presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación presenta una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo, sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen.

Existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean ellos explícitos o no.

Será el estudio de las condiciones y las relaciones que se verifican entre los sujetos en cada caso particular, el que determinará la existencia del grupo empresarial. En el evento de presentarse discrepancia en cuanto a los supuestos del grupo empresarial, será la respectiva autoridad administrativa competente quien lo definirá, de oficio o a petición de los interesados, efectuando el análisis particular de cada caso

La Superintendencia de Sociedades, en Oficio No. 125-41900 manifestó que la obligación del Registro se predica incluso cuando la matriz o controlante, tengan su centro de operación por fuera de las fronteras del país. El oficio en la parte pertinente dice:

"se predica tanto de las entidades matrices o controlantes y las sociedades subordinadas nacionales como de las matrices o controlantes extranjeras, que tengan vinculados bienes, inversiones o participen en actos jurídicos o contratos de sociedades en Colombia, puesto que la ley colombiana no establece distinción alguna con relación a la nacionalidad de los sujetos que intervienen en las relaciones de subordinación o control". Y que dicha obligación rige también para las sociedades colombianas que en calidad de matrices tengan sociedades subordinadas con domicilio en el extranjero. Estos criterios fueron ratificados por la Superintendencia de Sociedades en la Circular Externa 30 del 26 de noviembre de 1997."

De acuerdo con lo anterior se concluye que:

a. Que no todo conjunto de empresas donde exista relación de subordinación es un grupo empresarial.

b. Que el Grupo Empresarial requiere unidad de propósito y dirección, además de la formalidad del registro ante la Cámara de Comercio.

Como se puede observar la normatividad trata el tema de manera general y enfatiza en algunos aspectos como los consultados en su comunicación, por lo que le sugerimos observar lo definido en los artículos 5 y 6 de la Resolución 57 de 1996 y el 3 de la Resolución 71 de 1998, este último determina que solo hasta el primero de enero del año 2015, ninguna empresa podrá atender ni directa ni indirectamente, más del 30% del número de usuarios del mercado de distribución.

Atentamente,

RICARDO RAMÍREZ CARRERO
Director Ejecutivo (E)