CONCEPTO 1531 DE 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: COLGAS DE OCCIDENTE
Fecha:
Radicación: CREG – 2869 y 3138 de 2002
Tema: Resolución CREG – 010 de 2002.
RESPUESTA: MMECREG – 1531 - 02

PROBLEMA: El interesado solicita varias aclaraciones sobre la Resolución CREG – 010 de 2002, por medio de la cual se adopta el esquema de administración y recaudo del margen de seguridad para el servicio de gas licuado de petróleo (GLP).-


Bogotá D. C., 6 de mayo de 2002

MMECREG-1531

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta relacionada con la Resolución CREG 010 de 2002. Radicación CREG No. 2869 y 3138 de 2002.

Respetado señor,

Hemos recibido su comunicación de la referencia en la cual después de formular algunas consideraciones personales sobre el proceso de búsqueda concertada realizado los días 19, 22 y 26 de febrero, solicita algunas aclaraciones sobre la Resolución CREG 010 de 2002.

"1) Fecha de publicación y número de Diario Oficial en que aparece la Resolución No. 010 de 28 de febrero de 2002."

Respuesta:

La Resolución CREG 010 de 2002 fue publicada el día 9 de marzo en el Diario Oficial No. 44.734.

"2) El artículo 2o. Atribuye a las Grandes Comercializadoras el cobro (recaudo, del "Margen de Seguridad", al atribuirle, como fideicomitente, la capacidad y la obligación de contratar con una entidad fiduciaria el manejo de tales recursos). Como es sabido y admitido el único Gran Comercializador existente en el país en la fecha de la Resolución No. 010 de 2002, y que, por consiguiente, deberá cobrar y administrar el "Margen de Seguridad" (a través de una fiduciaria) es ECOPETROL. Sería útil, entonces, esclarecer el punto de si, jurídicamente, la CREG puede atribuirle e imponerle esta función a ECOPETROL; o si ECOPETROL la ha aceptado de alguna manera; y en este último caso, si se ha esclarecido el tema de la facultad que pueda tener ECOPETROL para recaudar y administrar bienes de terceros (recursos parafiscales?) no obstante que dentro de su objeto social, señalado en sus estatutos (Decreto 3211 de 1959 –Presidente de la República de Colombia), no le está asignada esta función.

Respuesta:

Tal y como le manifestamos en varias ocasiones a lo largo de la Audiencia de Búsqueda Concertada que se realizó los días 19, 22 y 26 de febrero del año en curso, el artículo 23 de la Ley 689 de 2002<sic, 2001> le asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de establecer el mecanismo por el cual se recaudarán y administrarán los recursos del Margen de Seguridad. Concretamente establece el artículo mencionado:

"Artículo 23. Margen de seguridad. Por razones de seguridad dentro del precio de venta del GLP la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) incluirá un rubro denominado "Margen de Seguridad", con destino exclusivo al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios utilizados en la comercialización del GLP. El recaudo y administración de dicho rubro será reglamentado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley y será reajustado anualmente de acuerdo con el IPC. En cualquier caso, la CREG deberá otorgar participación a los distribuidores de GLP en la reglamentación que se expida. En dicha reglamentación se buscará en forma concertada un mecanismo que permita que los distribuidores tengan participación en el recaudo y administración de los recursos, estableciendo todos los controles necesarios.

La reposición y mantenimiento de los cilindros serán realizados de acuerdo con la regulación que al efecto expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, para garantizar el buen estado de los cilindros en el tiempo y la seguridad para el usuario." (hemos subrayado)

En el artículo trascrito se observa:

- Corresponde a la CREG fijar un Margen de Seguridad dentro del precio de venta del GLP.

- Los recursos de dicho Margen se deben destinar al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios utilizados en la comercialización de GLP.

- Corresponde a la CREG determinar la forma en la que se realizará la administración y el recaudo de dicho Margen. La ley estableció un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la expedición de la ley, para la adopción de esta regulación.

- En la adopción de dicha normatividad la CREG debía dar participación a los agentes distribuidores. Adicionalmente, debía buscar en forma concertada un mecanismo que permitiera la participación de los distribuidores en el mecanismo de administración y recaudo.

- Corresponde a la CREG determinar la forma en la que se realizará la reposición y mantenimiento de los cilindros y tanques estacionarios. Para este efecto la Ley estableció un plazo de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley.

Teniendo en cuenta que la ley fue expedida el día 28 de agosto de 2001 y promulgada el día 31 del mismo mes, la Comisión tenía hasta el 28 de febrero para expedir la normatividad correspondiente al esquema de administración y recaudo del Margen de Seguridad, y hasta el día 30 de abril para adoptar las normas referentes a la reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios.

Está claro que la Ley le ordenó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas adoptar un esquema de administración y recaudo para los recursos del Margen de Seguridad, para lo cual sólo le fijo dos requisitos: i) darle participación a los agentes en la definición del esquema, ii) buscar en forma concertada con los distribuidores su participación dentro del mismo. Además de éstas condiciones la ley no estableció otras adicionales para la definición del esquema de administración y recaudo de los recursos del Margen de Seguridad.

Dentro de este ámbito de competencia, la CREG procedió a establecer el esquema de administración y recaudo que consideró más adecuado y eficaz para el logro de los fines establecidos en la Ley, teniendo en cuenta las experiencias anteriores y el marco legal vigente. Fue así como la CREG decidió asignar al Gran Comercializador con mayor participación en el mercado, en su calidad de agente regulado del sector de GLP, la función de recaudar los recursos referidos y contratar la fiducia a través de la cual se administrarán los recursos del Margen de Seguridad. Tal y como usted lo afirma, a la fecha el Gran Comercializador con mayor participación en el mercado es ECOPETROL.

Por último, consideramos necesario aclarar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 los agentes que prestan los servicios públicos domiciliaros o realizan alguna de sus actividades complementarias deben dar cumplimiento a las disposiciones expedidas por la CREG, para lo cual no es necesario que las incorporen en sus estatutos.

"3)En el artículo 4o, último inciso, se utiliza la expresión: "Si se llegase a requerir,". Sería necesario definir en que (sic) evento y por decisión de qué entidad debería realizar la tarea que en la Resolución No. 010 aparece enunciada con una CONDICION SUSPENSIVA. Sorprende que en el texto de una Resolución, que por mandato expreso de la ley, debe regular una actividad de tanta trascendencia para todo un sector industrial como es el de la distribución del combustible denominado GLP, se incurra en la ligereza, que le resta claridad y certeza, que son sus elementos esenciales, a una norma vinculante, al establecer una CONDICION SUSPENSIVA para que ella entre en vigencia, en un cierto momento, sin indicar con toda precisión las circunstancias de tiempo, modo, para que ello ocurra. Ligerezas jurídicas de esta índole abren el camino a la ambigüedad jurídica y un vasto espacio a la arbitrariedad de quien promulga e impone la norma. Es una lástima que un organismo del Estado llamado a jugar un importante papel en el inmenso ámbito jurídico, económico y social, con lo es el energético, en lugar de haber creado un espacio propicio para la normal y armoniosa expansión del sector, haya creado, en cambio, un dañino clima de pugnacidad, que es preciso y urgente superar, como el que hoy se vive entre el organismo regulador y la industria del GLP.

Respuesta:

Tal y como lo enunciamos en el aparte anterior, la Ley 689 de 2001 estableció dos plazos diferentes para la adopción de las normas aplicables a la administración y recaudo de los recursos del Margen de Seguridad y para el esquema de reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios. Así la Comisión expidió el día 28 de febrero la Resolución CREG 010 de 2002, por la cual adoptó el esquema de administración y recaudo del Margen de Seguridad para el servicio de GLP. Adoptado dicho marco regulatorio quedó pendiente la expedición del esquema de reposición y mantenimiento, para lo cual la CREG contaba con un plazo adicional de dos meses.

Al adoptar el esquema de administración y recaudo, y teniendo en cuenta la relación directa que hay entre los dos temas y la injerencia que uno puede tener sobre el otro, la Comisión debió dejar algunos elementos de dicho

esquema para que fueran resueltos al momento de definir la regulación sobre reposición y mantenimiento. Tal cosa se evidencia en la disposición a la que usted hace referencia en la cual se establece:

"Artículo 4o. Obligaciones del Fideicomitente. Serán obligaciones del Fideicomitente las siguientes:

(...)

- Si se llegase a requerir, adelantar las gestiones tendientes a la suscripción de contratos necesarios para ejecutar las labores de reposición y mantenimiento, teniendo en cuenta los procesos de convocatoria y de evaluación preparados por el Comité Fiduciario en cumplimiento de las disposiciones previstas en la regulación." (hemos subrayado)

Claramente el artículo enuncia que los contratos que se requieran serán aquellos que prevea la regulación. Adicionalmente, en otros apartes de la resolución al referirse a estos mismos contratos, es decir los necesarios para la realización de las labores de mantenimiento y reposición de cilindros y tanques estacionarios, se enuncia que la celebración de los mismos estará sujeta a la reglamentación sobre reposición y mantenimiento que debe expedir la CREG de conformidad con lo establecido en la Ley 689 de 2001. Contrario a lo que usted afirma, no se trata de una ligereza del regulador, sino de la inclusión de una señal clara y expresa de la forma en que la administración y recaudo del Margen de Seguridad se relaciona con el esquema de reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios.

Por otra parte, en concordancia con lo expuesto y en cumplimiento del mandato legal referido, la Comisión, el 25 de abril pasado, adoptó la regulación que se aplicará para la reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios de GLP, la cual será publicada próximamente en el Diario Oficial. En ella se definen los aspectos relativos a los contratos que deberá suscribir la entidad fiduciaria para la realización de las labores de mantenimiento y reposición y la participación que tendrá el fideicomitente dentro del proceso de contratación de los mismos.

Para finalizar, le recordamos que en todo momento la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha estado abierta al diálogo con los agentes y a escuchar sus opiniones en relación con el desarrollo de los diferentes temas que regula. Igualmente le recordamos que el ejercicio de la función regulatoria de la CREG se encuentra enmarcado por los postulados constitucionales y legales, y no puede responder exclusivamente a las opiniones e intereses de los agentes con el fin de mantener una relación armoniosa con éstos.

"4) En el artículo 5o. De la Resolución No. 010 se establece que los recursos del "Margen de Seguridad" serán transferidos mensualmente a la Fiduciaria de que trata el artículo 6o de la Resolución. En el artículo 10o se prevé un "periodo de transición" hasta el momento en que se celebre el contrato de fiducia previsto en el artículo 6o. A este respecto seria de gran utilidad establecer cual es la fecha exacta de expiración del contrato de fiducia celebrado con la "Fiduciaria Popular" (sic) el día 9 de octubre de 1998, con un término de duración de treinta y seis (36) meses (Cláusula Vigésima Primera), e indicar en qué forma y con qué fundamento jurídico este contrato de fiducia continúa en vigencia durante el denominado en la Resolución No. 010 como "período de transición".

Respuesta:

Como es de su conocimiento en el año de 1996, en ejercicio de sus funciones legales, la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG 074 mediante la cual, además de regular la prestación del servicio público domiciliario de GLP, adoptó el esquema de administración de los recursos del Margen de Seguridad y el de reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios. El año pasado, con la expedición de la Ley 689 de 2001, el Congreso de la República reiteró la facultad que tenía la Comisión sobre estas materias y le ordenó adoptar las normas pertinentes.

Cumpliendo con su obligación legal, la Comisión determinó que la administración de los recursos del Margen de Seguridad se realice a través de una fiducia cuya contratación estará a cargo de ECOPETROL, por ser éste el Gran Comercializador con mayor participación en el mercado.

Teniendo en cuenta que por efectos de lo establecido en la Resolución CREG 074 de1996 ya había un esquema de administración y recaudo que se venía aplicando y que este comprendía un contrato de fiducia, la Comisión determinó:

"Artículo 4o. Obligaciones del Fideicomitente. Serán obligaciones del Fideicomitente las siguientes:

-Convocar, de manera oportuna, a través de un proceso competitivo que garantice la libre concurrencia, a entidades fiduciarias, con el fin de seleccionar a la que participará en la administración y recaudo de los recursos del margen, en los términos previstos en la regulación.

(...)

-Realizar las labores necesarias para asegurar la adecuada ejecución del Contrato de Fiducia, de tal forma que se garantice la continuidad del esquema de recaudo y administración de recursos establecido en esta Resolución, y se permita asegurar las labores de reposición y mantenimiento previstos por la CREG.(...)" (hemos subrayado.)

Posteriormente le artículo 11 de la misma resolución determina que:

"Artículo 11. Período de transición para el Contrato de Fiducia. Una vez adoptado el esquema de reposición y mantenimiento de cilindros y tanques en los términos previstos por la Ley 689 de 2002<sic, 2001>, el Fideicomitente deberá tomar todas las medidas necesarias para garantizar la continuidad del Contrato de Fiducia vigente hasta que finalice el proceso de contratación de la entidad fiduciaria en los términos establecidos en el Artículo 6o. de esta Resolución. Se debe prever un período de empalme entre la actual entidad fiduciaria y la nueva que se contrate, dentro del cual se deberá asegurar la cesión de contratos, si se requiere, y la transferencia de los recursos y del sistema de información del GLP que se encuentre en operación. " (Hemos subrayado.)

Es decir, en ejercicio de su función la CREG determinó que corresponde al fideicomitente adelantar las gestiones necesarias para la suscripción del contrato de fiducia mediante el cual se administrarán los recursos del Margen de Seguridad y que, entre tanto, deberá verificar la continuidad del contrato actual, todo esto con el fin de permitir un manejo de los recursos que garantice la realización de las labores de reposición y mantenimiento de los cilindros y tanques estacionarios de GLP.

Le estamos dando traslado de su consulta a ECOPETROL para que le informe sobre la vigencia del contrato de fiducia actual.

Atentamente,

DAVID REINSTEIN
Director Ejecutivo