CONCEPTO 1015 DE 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P.
Fecha:
Radicación: CREG – 0964 de 2002
Tema: Limitación de suministro.
RESPUESTA: MMECREG – 1015 - 02

PROBLEMA: El solicitante expone una situación relacionada con un procedimiento de limitación de suministro, y solicita pronunciamiento de la Comisión para establecer si las actuaciones del OR están acordes con lo que se quiere en la regulación vigente.-

Bogotá D. C., 5 de marzo de 2002
MMECREG –1015

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta sobre aplicación de limitación de suministro.

Radicación CREG-964 de 2002.

Respetado doctor:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada, mediante la cual expone la situación relacionada con un procedimiento de limitación de suministro iniciado por el ASIC, a petición de ELECTRICARIBE, y solicita un "pronunciamiento como ente regulador, estableciendo si las actuaciones del operador están acordes con lo que quiso el regulador en su regulación".

Entendemos que su comunicación se refiere principalmente a situaciones relacionadas con las condiciones que le aplica el OR en la facturación y cobro de los Cargos por Uso del STR y/o SDL, y con los descuentos que, según la regulación vigente, el comercializador puede efectuar por concepto de compensaciones por indicadores de calidad.

Antes de abordar el análisis de la normatividad pertinente, nos permitimos precisar que la CREG no tiene competencia para determinar si la conducta de una empresa se ajusta o no a la ley. Ésa es una función que tanto constitucional como legalmente está asignada a los organismos de inspección, control y vigilancia, que para este caso son las respectivas Superintendencias.

Hecha la anterior precisión, a continuación nos permitimos presentar las siguientes consideraciones sobre la normatividad que, según entendemos, resulta aplicable a la materia objeto de su consulta:

Tal como se expresó en la Resolución CREG-116 de 1998, la Comisión de Regulación de Energía y Gas consideró necesario regular "la adopción de programas de limitación de suministro a los comercializadores y/o distribuidores morosos que participan en el mercado mayorista de energía, por cuanto dicha conducta pone en peligro la adecuada prestación del servicio de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional". (Hemos subrayado).

Como se concluye de las consideraciones expuestas en la citada resolución, la limitación de suministro, entre otros fines, busca garantizar que no se ponga en peligro la adecuada prestación del servicio de electricidad, como consecuencia de la morosidad en el pago de las obligaciones por parte de los deudores en el Mercado Mayorista.

Las normas contenidas en dicha Resolución en manera alguna tienen como fin consolidar posiciones dominantes, favorecer el abuso de quienes las pudieren tener, así como tampoco busca propiciar otras prácticas contrarias a la libre competencia.

La Resolución CREG-116 de 1998 regula fundamentalmente las causales que dan origen a la limitación de suministro, el procedimiento para su aplicación, suspensión y magnitud de los programas de limitación de suministro. En cuanto a la solicitud que hace un agente al ASIC para que se le inicie a un moroso un programa de limitación, las normas de esta Resolución son expresas al señalar que dicha solicitud se hace y ejecuta bajo la exclusiva responsabilidad de quien lo solicita:

"b) Por Mandato: Cuando se presente mora en la cancelación de obligaciones por concepto de las transacciones realizadas mediante contratos bilaterales entre agentes del Mercado Mayorista, ya sea que se trate de contratos de energía, contratos de conexión, o contratos por el uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local; o por mora en la cancelación de obligaciones por concepto de uso de otros Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local. La iniciación del programa de limitación del suministro podrá ser solicitada por uno o más de los agentes que participan en el mercado mayorista, quienes serán responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen, en el caso en que dicha orden no esté sustentada en una de las causales previstas en la presente resolución". (Hemos destacado).

La norma es clara al señalar que la iniciación de un programa de limitación de suministro podrá ser solicitada por un agente del mercado, pero igualmente es expresa al señalar que quien hace la solicitud es el responsable de los efectos de la misma, quien en todo caso deberá responder por los daños y perjuicios que se llegaren a ocasionar cuando la orden de iniciar el programa no esté debidamente sustentada en las causas legalmente previstas.

Si bien la norma se refiere específicamente a la responsabilidad del agente cuando la causal que se invoca no está bien sustentada, no quiere esto decir que se esté limitando la responsabilidad de los agentes solicitantes por las demás conductas y daños en que pudieren incurrir por un eventual ejercicio abusivo de la facultad de solicitar y mantener la aplicación de un programa de limitación de suministro. Esto por cuanto el ejercicio abusivo de cualquier derecho o facultad está prohibido, en términos generales, por el Artículo 95.1 de la Constitución Política, independientemente de que se tenga o no posición dominante, y los daños que se pudieren ocasionar por el ejercicio arbitrario de los derechos deben ser reparados, como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Específicamente la Ley 142 de 1994, radicó en cabeza de las empresas las obligaciones de prestar el servicio sin abuso de posición dominante y de abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia (Art. 11); así como también les impuso la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas (Art. 34).

Esta última norma establece:

"ARTICULO 34.- Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

(...)

34.6.- El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos". (Hemos resaltado).

Esta norma es clara al establecer que cualquier empresa de servicios públicos está obligada a evitar toda discriminación injustificada, así como abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia, en todos sus actos.

Por tal razón, en tratándose de los distintos actos que se dan en el ámbito de la relación existente entre el Operador de Red y un Comercializador por el uso de la redes que aquél opera, tales como el cobro de los cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local y las compensaciones por los indicadores de calidad, entendemos que un Operador de Red no puede, de manera injustificada, dar a un comercializador un trato discriminatorio o distinto de aquel que da al comercializador con el que se encuentra integrado, porque, según entendemos, estaría actuando en contra de la prohibición contenida en el Artículo 34 de la Ley 142 de 1994.

De otra parte, la misma norma trascrita considera como una restricción indebida a la competencia, el hecho de que en cualquier clase de contrato (v.g. solemne o simplemente consensual) y cualquiera que sea la otra parte contratante, se abuse de la posición dominante en alguna las formas en que se presume de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 142 de 1994. Se recuerda que, específicamente, en tratándose de compensaciones, esta última norma, en su numeral 133.25, presume que hay abuso de posición dominante cuando se impide a la otra parte contratante "compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa".

La Resolución CREG-070 de 1998, modificada por la Resolución CREG-096 de 2000, de manera clara y expresa señala que en cada pago por concepto de Cargos por Uso de STR y/o SDL que realice el Comercializador al OR, descontará los valores efectivamente compensados durante el período sobre el cual se están liquidando dichos cargos. Esta misma normatividad contiene las normas a partir de las cuales se deben efectuar las compensaciones; como regla general señala que se harán con la información que reporte el OR oportunamente, o con los respectivos Indicadores por defecto, en caso de que el OR no haga el reporte. Efectuadas las compensaciones con sujeción a la normatividad vigente, el OR no puede impedir que el respectivo valor se le descuente del pago de los Cargos por Uso pues, en nuestra opinión, podría incurrir en la conducta prohibida por el Artículo 34.6, en concordancia con el Artículo 133.25 de la Ley 142 de 1994.

En síntesis, las normas de la Resolución CREG-116 de 1998 que facultan a los agentes para solicitar la iniciación de un programa de limitación de suministro, no los autorizan para hacer un ejercicio abusivo de dicha facultad, así como tampoco tienen como fin consolidar posiciones dominantes, favorecer el abuso de quienes las pudieren tener, ni buscan propiciar otras prácticas contrarias a la libre competencia, pues todas estas conductas se encuentran prohibidas por la constitución y la Ley.

Sin embargo, reiteramos, corresponde a las respectivas entidades que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control, y no a la CREG, determinar, en cada caso concreto, si una determinada conducta se ajusta o no a la normatividad vigente. Por esta razón, hemos dado traslado de su comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de su competencia.

Los conceptos aquí contenidos tienen el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

DAVID REINSTEIN
Director Ejecutivo