CONCEPTO 11070 DE 2013

(noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación GED-012-2013

Radicado CREG E-2013-011070

Respetado XXXXX,

Hemos recibido la consulta del asunto, en la cual se plantea una serie de inquietudes relacionadas con la propiedad de activos eléctricos por parte de terceros diferentes a la empresa comercializadora de energía.

Debido a que su consulta contiene inquietudes que aplican a una situación particular es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Hecha la anterior consideración procederemos a dar respuesta en el mismo orden en que fueron presentadas las preguntas y sobre aquellas materias que son objeto de las competencias de esta comisión de regulación.

Pregunta:

Si un Ente Territorial (Gobernación o Alcaldía) que haya contratado y pagado la ejecución de obras eléctricas de uso general que hagan parte de un STR o un STL y por lo tanto sean utilizadas para la prestación del servicio de energía por parte de un Operador de Red (OR), tiene derecho a la remuneración por uso establecida por la CREG?

Respuesta:

Sobre el particular es preciso recordar que sobre los activos eléctricos que hayan sido financiados con recursos públicos no capitalizados recae una restricción legal que les impide ser remunerados a través del cargo de distribución que aprueba la CREG a los diferentes Operadores de Red.

Lo anterior encuentra su sustento legal en lo dispuesto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado a su vez por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que fue reiterado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 en la siguiente forma:

“Artículo 143. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 quedará así:

87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.” (Subraya fuera de texto)

Claramente el artículo en mención permite que las entidades públicas realicen aportes a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pero sujeta tal actividad a que el valor de los aportes que se realicen no sea incluido en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrase a los usuarios.

Lo anterior se armoniza con lo dispuesto en el literal m del artículo 2 de la Resolución CREG 097 de 2008, mediante la cual se aprobaron los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los sistemas de transmisión regional y distribución local, que establece lo siguiente:

“m) Un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes y derechos que no deban incluirse en el cálculo de la tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.” (Resaltado fuera de texto)

Como puede observarse, ni la Ley ni la regulación permite que activos financiados con recursos públicos sean remunerados mediante las metodologías que aprueba la CREG.

Sin embargo, la regla así establecida encuentra su excepción cuando los aportes realizados por la entidad pública son enajenados o capitalizados, es decir son vendidos o a través de ellos la entidad pública adquiere el derecho de participar directamente en la empresa de servicios públicos domiciliarios.

Pregunta:

En caso de que la respuesta sea afirmativa para lo consultado en el numeral anterior, favor aclarar a partir de cuándo procede el reconocimiento y pago de este derecho y en qué norma está regulado. Además, si dicho derecho tiene por ley algún tiempo de prescripción para ser reconocido y pagado?

Respuesta:

Las normas que rigen la materia son las mencionadas en la respuesta anterior. Sin embargo debe realizarse un análisis jurídico que no le corresponde a esta comisión, para determinar si en el caso concreto y con anterioridad a la expedición de las normas mencionadas, existía o no un derecho en cabeza de los respectivos entes territoriales.

Pregunta:

Es posible que entre las partes, OR y tercero propietario de los bienes de uso general, se pueda pactar una fórmula de remuneración por el derecho de uso que no corresponda o se aparte de la metodología que determina la regulación vigente?

Respuesta:

Los conceptos emitidos por esta comisión de regulación se expiden siempre con fundamento en lo establecido por las normas superiores que reglamenten o regulen la materia en cuestión. Sobre el tema de su consulta y la alternativa allí propuesta debe decirse que tratándose de activos eléctricos financiados con recursos públicos, las normas ya mencionadas en la primera respuesta de esta comunicación sólo admiten dos alternativas para su reconocimiento, y al no estar contemplada la situación que se propone dentro del marco legal antes referido, no puede esta comisión pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma.  

Pregunta:

En caso de que haya negación por parte del OR para proporcionar los datos que sirven de base para calcular la remuneración por derecho de uso conforme a las disposiciones vigentes, es posible: i) Para el propietario, realizar un cálculo utilizando criterios financieros relacionados con la renta de la inversión hecha en los activos, o ii) Recurrir a la GREG para que solicite al OR los datos necesarios para efectuar dicho cálculos?

Respuesta:

Se considera que el propietario puede hacer uso de las herramientas disponibles para efectuar los cálculos que correspondan en el entendido de que se trata de un arreglo entre las partes. La CREG no tiene facultad para pedir información a las empresa en nombre de los usuarios sino única y exclusivamente para los fines regulatorios que la ley le impone.

Pregunta:

La ley ó la regulación GREG vigente han señalado requisitos, o establecido algún tipo de restricción para acreditar el derecho de dominio sobre activos de uso general propiedad de terceros, en nuestro caso de Entes Territoriales, que se deban cumplir para reclamar el reconocimiento y pago del derecho de uso?

Respuesta:

La regulación expedida por esta comisión no ha impuesto requisitos adicionales a los establecidos por el marco legal vigente y las normas generales que rigen la materia para acreditar el derecho de propiedad sobre activos eléctricos, sean estos de uso o de conexión.

Pregunta:

Un Operador de Red es remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión?

Respuesta:

Sí. Siempre y cuando esos activos no sean propiedad de entidades públicas, evento en el cual debe tenerse en cuenta las restricciones antes mencionadas en las respuestas a las preguntas 1 y 2 sobre la remuneración de estos activos.

En los demás casos, el literal m) del artículo 2 de la Resolución CREG 097 de 2008 establece que para llevar a cabo el cálculo de los costos y cargos establecidos para cada empresa, se debe tener en cuenta lo siguiente:

“m) Un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes y derechos que no deban incluirse en el cálculo de la tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.” (Resaltado fuera de texto)

Así mismo, respecto de la información necesaria para la elaboración de las tarifas, las empresas debieron seguir lo establecido en el artículo 3 de esta resolución, se menciona lo siguiente:

“Artículo 3. Información base para el cálculo de los costos y los cargos. Para la aprobación de los costos y los cargos de un OR se tendrá en cuenta, principalmente la siguiente información:

1. Inventario de activos de uso del Nivel de Tensión 4 y Activos de Conexión del OR al STN, remunerados mediante cargos por uso, operados por el OR.

2. Inventarios de activos de uso y activos de conexión al STR o SDL, remunerados mediante cargos por uso, operados por el OR en los Niveles de Tensión 3 y 2 y reportados a la CREG, y que hayan entrado en operación a la Fecha de Corte.

3. Identificación de las UC operados por el OR cuyo valor no debe incluirse en el cálculo de los cargos en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994 en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

(…)” (Resaltado fuera de texto)

Aclarado el proceso de cálculo de las tarifas, debe informarse lo siguiente:

Para todos los activos distintos de nivel 1 e incluso para los de nivel 1 cuando el propietario no es el usuario de los mismos, se puede pactar una fórmula de remuneración por el derecho de uso que no corresponda. Tal como se ha mencionado es un acuerdo que nace de la iniciativa de las partes.

Respecto de la remuneración de los activos de nivel de tensión 1, el numeral 6.6. del Capítulo 6 de la Resolución CREG 097 de 2008 expresa lo siguiente:

En caso de que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar, del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda. (Subrayado fuera de texto)

Pregunta:

El artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 modificó el numeral 87.9 del artículo 87 de la ley 142 de 1994 y dispuso que “Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor….” (Subrayado fuera de texto) Con base en esta disposición se solicita conceptuar si un OR tiene la potestad de negar el reconocimiento del derecho de uso de un activo de uso general, si la Entidad Pública no hizo constar de manera empresa en el presupuesto asignado para ese contrato, que ese activo era un aporte y por lo tanto no se podía incluir por parte de la ESP prestadora del servicio para el cálculo de las tarifas?

Respuesta:

Puede afirmarse que el artículo 87.9 permite que las entidades públicas realicen aportes a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pero sujeta tal actividad a que el valor de los aportes que se realicen no sea incluido en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrase a los usuarios y se lleve la correspondiente contabilidad por parte de la entidad aportante.

Artículo 143. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 quedará así:

“87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.” (Subraya fuera de texto)

La regla establecida en el mencionado artículo encuentra su excepción cuando los aportes realizados por la entidad pública son enajenados o capitalizados, es decir son vendidos o a través de ellos la entidad pública adquiere el derecho de participar directamente en la empresa de servicios públicos domiciliarios.

Mientras los aportes no hayan sido capitalizados o enajenados tal como lo establece la norma, su valor no se podrá trasladar a los usuarios y en consecuencia no podrán ser remunerados a través del cargo de distribución.

De acuerdo con lo anterior, puede decirse que la norma citada impone unas condiciones a las entidades estatales para el aporte de bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Pregunta:

Tiene la GREG competencia para obligar a un OR para que reconozca el derecho de uso del cual es acreedor un tercero, cuando dichos activos se le están remunerando y este se abstiene de realzar el pago correspondiente al propietario de los mismos?

Respuesta:

Al respecto debe recordarse que en relación con el servicio público domiciliario de energía eléctrica las funciones asignadas a esta comisión de regulación están contenidas en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 23 de la Ley 143 del mismo año. Entre dichas funciones no se encuentra ninguna que la faculte para adelantar las actuaciones que señala en su comunicación ni para imponer sanciones o multas y mucho menos realizar un control y vigilancia sobre el cumplimiento de la regulación.

Estas funciones están asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Las opciones judiciales que procedan para realizar la respectiva reclamación es un tema que debe analizarse por el área legal de la entidad territorial.

Pregunta:

Si los Entes Territoriales están sometidos a la observancia de los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Pública para venta de bienes muebles e inmuebles de su propiedad, es posible que un OR adquiera de manera directa, o proponga para si la entrega de activos de uso general con el fin de compensar o cruzar deudas por concepto de servicio, sin el cumplimiento de los requisitos legales?

Respuesta:

Al respecto, debe recordarse que en virtud de lo establecido en el artículo 73.24 de la ley 142 de 1994 a esta comisión sólo le está permitido absolver consultas sobre materias de su competencia. Definir el marco legal aplicable y los requisitos legales que se deben cumplir para que determinada trasferencia de activos eléctricos se haga conforme a las leyes que rigen la materia, es un asunto que le compete al respectivo ente territorial y que por obvias razones escapa las competencias de esta comisión de regulación.

Pregunta:

Los activos eléctricos de uso general son bienes muebles o inmuebles por adhesión?

Respuesta:

La interpretación de normas jurídicas es un tema que escapa a las competencias asignas a esta comisión de regulación, pues se trata de una facultad asignada a otros entes del estado.

Para efectos regulatorios, los activos de uso están definidos en el artículo 2o de la Resolución CREG 097 de 2008 y han sido definidos de la siguiente forma:

“Activos de Uso de STR y SDL. Son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se clasifican en UC, no son Activos de Conexión y son remunerados mediante Cargos por Uso de STR o SDL.

Cargos por Uso del OR. Son los cargos, expresados en $/kWh acumulados para cada Nivel de Tensión, que remuneran a un OR los Activos de Uso de los SDL y STR. Para los Niveles de Tensión 1, 2 y 3 son cargos máximos.”

Pregunta:

Existe alguna disposición legal o regulatoria vigente que determine el procedimiento o el modelo a utilizar para la valoración de los activos de uso general para los efectos relacionados con su venta a un OR?

Respuesta:

Esta Comisión no tiene conocimiento de disposición legal o regulatoria que determine un procedimiento específico para la valoración de los activos de uso general para los efectos relacionados con su venta a un OR.

En los términos anteriores y de conformidad con el alcance establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos por atendida su consulta.

Cordialmente,

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO.

Director Ejecutivo (E)