CONCEPTO 9330 DE 2013

(octubre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación enviado vía correo electrónico

Radicado CREG E-2013-009330

Respetada XXXXX:

Hemos recibido el comunicado del asunto en la cual consulta lo siguiente:

“ANALIZANDO ESTE TEMA DE ALUMBRADO PÚBLICO DETENIDAMENTE EXISTEN ALUMBRADOS PÚBLICOS CON TIR QUE SON MUY ALTAS, POR ENCIMA DE TASAS SOCIALES COMO LA DE COLOMBIA Q MÁS O MENOS ES DEL 12%, ENTONCES ASÍ LA TASA ESTE PACTADA PERO QUE VA EN CONTRA DE LOS INTERESES DEL ESTADO CUAL TIR DE REFERENCIA DEBO TOMAR PARA DESCONTAR EN UN FLUJO OPERATIVO DEL PROYECTO DADO Q ESTO ES UN PROYECTO SOCIAL.

EN CONCORDANCIA CON LO EXPUESTO EN EL PÁRRAFO ANTERIOR SINO SE HAN AJUSTADO LOS CONTRATOS A LA TIR CON LA RESOLUCIÓN DEL 2011 Y LOS MODELOS FINANCIEROS ESTÁN CORRIDOS A 20 AÑOS COMO SE PUEDE CORREGIR ESTA PROBLEMÁTICA EN PRO DE LOS INTERESES DEL ESTADO? TODA VEZ Q HAY TIR POR ENCIMA DEL 25% Y HAY ALUMBRADOS QUE SE FIRMARON A 20 AÑOS CUANDO LA INFLACIÓN ERA DE DOS DÍGITOS COMO EN LOS AÑOS 97, 98 Y 99”

El Decreto 2424 de 2006 “Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público”, estableció que le correspondía a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, regular los aspectos económicos de la prestación del servicio de alumbrado público y establecer una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

La comisión en cumplimiento del citado decreto, expidió la Resolución CREG 123 de 2011 “Por la cual se aprueba la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.”

En la mencionada resolución se establece que la tasa de retorno aplicable al servicio de alumbrado público para remunerar las inversiones realizadas, corresponde a la establecida para la actividad de distribución de energía eléctrica para los sistemas que se remuneran con la metodología de precio máximo. (Actualmente es del 13,9% en términos constantes y antes de impuestos).

Es importante tener en cuenta que la tasa de retorno propuesto por la comisión aplica a partir de la vigencia de la Resolución CREG 123 de 2011, para todos los contratos nuevos y los ajustes a los contratos vigentes que se realicen con posterioridad a esa fecha.

Por lo anterior y conforme a su inquietud, la comisión no puede pronunciarse respecto a la tasa de retorno que se debe tomar en cada caso, pues en los contratos del servicio de alumbrado público establecidos con anterioridad a la vigencia de la Resolución CREG 123 de 2011., la determinación de la TIR estaba sujeta a la voluntad exclusiva de las partes y lo pactado en los respectivos contratos y/o acuerdos, pues no había una regulación específica sobre el tema.

En cuanto a los contratos de concesiones de alumbrado público a los que se refiere a su consulta, debe decirse que si bien no es esta comisión la llamada a determinar la aplicabilidad de sus resoluciones frente a situaciones jurídicas consolidadas como las que se describen, para la CREG es claro que tales contratos surgieron de acuerdos que se enmarcaron bajo ciertas condiciones técnicas y económicas que aun los rigen y que la misma ley protege, inclusive hasta la terminación de los mismos.

Sin embargo, es igualmente claro, que dichos contratos no son inmutables y que deben ir ajustándose cada vez más a las normas legales y regulatorias que rijan la materia, en la medida por supuesto, en que ello sea posible y que no se lesionen gravemente los intereses de las partes o el equilibrio económico de la relación contractual.

Si bien, la resolución CREG 123 de 2011, respeta las situaciones contractuales establecidas antes de la expedición de dicha resolución, el parágrafo del artículo 27 de la Resolución CREG 123 de 2011, establece que las modificaciones y/o adiciones que con posterioridad a la expedición de la referida resolución se hagan a contratos y/o convenios suscritos para la prestación del servicio de alumbrado público, deberán observar las disposiciones allí establecidas.

“Artículo 27 Ajuste regulatorio: Las autoridades municipales y/o distritales deberán prever en los respectivos contratos y/o convenios suscritos para la prestación del servicio de alumbrado público, las cláusulas de ajuste por cambio regulatorio a que haya lugar.

Parágrafo. En todo caso, las modificaciones y/o adiciones que a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Resolución se hagan a los diferentes contratos y/o convenios suscritos para la prestación de los servicios de alumbrado público, deberán observar las disposiciones aquí establecidas.”

En todo caso, vale la pena recordar que el artículo 29 de la ley 1150 de 2007, fue claro al ordenar que los contratos de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público que a la fecha de expedición de dicha norma se encontraban vigentes, debían ajustarse a todo lo allí dispuesto.

“Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.” (Subraya fuera de texto)

Este concepto se emite de conformidad con el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo