CONCEPTO 8476 DE 2013

(septiembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación por correo electrónico

Radicado SSPD 2013-2200594291

Radicado CREG E-2013-008476

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto, remitida por la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que realiza la siguiente consulta en relación con el tema de los porcentajes para que se configuren las desviaciones significativas:

“En derecho de información solicito se me responda, porque las comisiones como la CREG, permiten que las empresas de energía, manipulen en los contratos de condiciones uniformes, topes en aumentos del consumo de kilovatios, para todos los estratos, en cifras altísimas para poder reclamar por desviación significativa, es necesario que las Comisiones de Regulación permitan la participación de los vocales de control en la conformación de los contratos de condiciones uniformes”.

En atención a su solicitud nos permitimos manifestarle que la expedición de la Resolución CREG 108 de 1997, “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”, se encuentra sujeta a lo previsto en el Titulo VIII, Capítulos IV y siguientes de la Ley 142 de 1994, relacionados con los instrumentos para la medición del consumo, facturas y defensa de los derechos de los usuarios. El artículo 37 de la resolución mencionada, relacionado con las desviaciones significativas, dispone lo siguiente:

“Artículo 37. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.

Parágrafo 1o. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.

Parágrafo 2o. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.”

El artículo 37 trascrito se entiende aplicable y sujeto a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, particularmente en los artículos 146, 149 y 150, relacionados con el tema de las desviaciones significativas. Ahora, de acuerdo con lo previsto en estas normas, los porcentajes que determinan la existencia de desviaciones significativas deben ser fijados en las condiciones uniformes del contrato por cada una de las empresas de acuerdo con los consumos de sus usuarios, toda vez que los contratos de prestación de servicios públicos tienen que regirse por unas condiciones iguales para todos los usuarios, sin perjuicio de algunas especiales que se pacten con algunos de ellos, así como de la publicidad y del conocimiento que de éstas pueden tener los usuarios de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 de la Ley 142 de 1994.

Esto en virtud del derecho de defensa con el que cuentan los usuarios, así como el poder establecer las mediciones y consumos a fin de brindar seguridad respecto de los cobros que hace la empresa, que estos correspondan a los consumos del período facturado y no genere la acumulación de cuentas de períodos anteriores de manera injustificada, haciendo imposible su posterior verificación y pago, así como de sancionar la negligencia de la empresa y obligarla a facturar oportunamente en virtud del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.

Es por esto que cuando a esta Comisión se han sometido las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos, en relación con el tema de las desviaciones significativas ha analizado el tema relativo a los porcentajes para que se configure la desviación significativa, cuando dichos porcentajes son fijados o modificados por las empresas. Al respecto esta Comisión ha precisado que dicho porcentaje no es una atribución libre y abierta de las empresas, ya que los mismos deben ser razonables y proporcionados y no abusivos frente a los consumos que realicen los suscriptores y/o usuarios.

Teniendo en cuenta que la desviación significativa está relacionada con el derecho que tienen los usuarios a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, así como de la obligación que tienen las empresas de efectuar la revisión previa de aquellas causas de desviaciones significativas de consumo, sin efectuar diferenciaciones entre los tipos de causas; se debe tener en cuenta que al momento de fijar o incrementar el monto de estos porcentajes deben estar justificados en relación con los derechos de los usuarios y las prerrogativas de la empresa.

Por esta razón se ha sugerido dentro del análisis de las cláusulas de los contratos de condiciones uniformes que al establecer los porcentajes de lo que debe considerarse desviación significativa, esta facultad se ejecute atendiendo los lineamientos previstos en la Ley 142 de 1994, los dispuestos por la jurisprudencia constitucional en materia de derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, sin afectar los derechos de los usuarios en relación con los consumos y las obligaciones que tienen las empresas en materia de revisiones, es decir, el deber de la empresa efectuar la verificación de las causas que generan dichas desviaciones a través de instrumentos técnicos apropiados.

Así mismo, en relación con las desviaciones significativas y su investigación también ha conceptuado que en las condiciones uniformes se debe determinar el mecanismo eficiente y la forma, así como el procedimiento en que se van a realizar las visitas, en virtud del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo 2 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997

Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza de los conceptos de legalidad respecto de las condiciones uniformes de los contratos de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, estos no tienen el alcance de un mecanismo de control judicial, es decir, a través de éste concepto no se puede declarar la ilegalidad del contrato, por lo que sus efectos no pueden resolver las relaciones jurídicas existentes entre las empresas y los usuarios, de la misma forma que no opera como un mecanismo de control judicial en cuanto a su contenido.

De igual forma, los conceptos de legalidad emitidos frente a las condiciones uniformes que se someten a las Comisiones de Regulación no tienen el alcance para exigir la anulación o modificación del contenido del contrato, siendo estos una prueba pericial en firme, según lo determinado por el artículo 133.26 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, la CREG no verifica de oficio la modificación de los contratos sometidos a su consideración, esto de acuerdo con su función exclusivamente regulatoria, sobre la cual el Honorable Consejo de Estado ha dicho:

“Las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370 de la Carta Política (artículo 68 ibídem), tienen dentro de sus funciones (artículo 73.10) 'dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración'. Sin embargo la Sala precisa que esta aprobación administrativa no significa otra cosa distinta a que el órgano administrativo de regulación no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales desde el punto de vista de los intereses que protege pero en modo alguno indica elevar al plano normativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que estas tengan vocación regulatoria o derogatoria de otras disposiciones administrativas, emanadas o no del mismo órgano, que las contraríen."⁽¹⁾ (Resaltado fuera de texto)

Así, estos conceptos no aprueban las conductas de las empresas o el contenido de las condiciones uniformes de los contratos, es decir, a través de estos no se controla la legalidad del contrato en cuanto a su contenido, ni las conductas de las empresas en ejecución de las disposiciones que lo contienen.

Los conceptos de legalidad revisan el contenido de los contratos y que los mismos se ajusten a lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994, así como en las disposiciones regulatorias expedidas por la Comisión, incluyendo aquellos asuntos que hacen parte de las desviaciones significativas, en cumplimiento de los derechos de los usuarios, en especial a la defensa, la medición de sus consumos, así como del cumplimiento al debido proceso, consideraciones que son informadas a la empresa, la cual tiene la potestad de ajustar los contratos con las consideraciones hechas por la Comisión.

Igualmente, de acuerdo con la naturaleza de los contratos de condiciones uniformes y la participación de los usuarios dentro de su contenido, la H. Corte Constitucional ha precisado en sentencia C-924 de 2007 lo siguiente:

“La ley no somete a este negocio jurídico a ningún tipo de solemnidad para que surja a la vida jurídica, razón por la cual se ha entendido que es consensual y se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. Esta característica se deduce del artículo 129 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que: 'existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa'.

La jurisprudencia constitucional se ha referido en reiteradas oportunidades a las características esenciales de este contrato, en la sentencia C-075 de 2006 se sostuvo al respecto:

'Entre las características esenciales reconocidas a los contratos de condiciones uniformes además de tratarse de un negocio jurídico consensual, se encuentran su naturaleza uniforme, tracto sucesivo, oneroso, mixto y de adhesión. Es uniforme por someterse a unas mismas condiciones jurídicas de aplicación general para muchos usuarios no determinados. Es tracto sucesivo pues las prestaciones que surgen del mismo necesariamente están llamadas a ser ejecutadas durante un período prolongado de tiempo. Es oneroso ya que implica que por la prestación del servicio público domiciliario, el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. Es de adhesión, en el entendido que las cláusulas que regulan el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por la empresa de servicios públicos, sin ofrecerles a los usuarios la posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas. Finalmente, como previamente se señaló su naturaleza es mixta, pues las disposiciones jurídicas que lo regulan corresponden a una relación reglamentaria y contractual'”. (Resaltado fuera de texto)

Finalmente, teniendo en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, usted puede consultar ante dicha entidad la existencia de investigaciones que se realicen a cualquier empresa, por las modificaciones al contrato de condiciones uniformes y la forma en que se lleva a cabo la facturación de las desviaciones significativas, así como las decisiones que se hayan tomado frente a las quejas que se hayan presentado por estos eventos.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud e informamos que los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

NOTA AL FINAL:

1. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, expediente no.: 13992 fecha: Santafé de Bogotá, DCD marzo 19 de 1998, magistrado ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, actor: electrificadora del meta s.a., demandado: municipio de san Martín.