CONCEPTO 7398 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CREG E-2017-007398 y E-2017-007427

Respetado XXXXX:

Hemos recibido su comunicación de la referencia, en la cual nos formula la siguiente consulta:

EL MUNICIPIO ENTREGO EN CONCESIÓN EL SALP, ESTE VENCE EN EL MES DE DICIEMBRE DE 2017, PARA LO CUAL SE ESTA ESTRUCTURANDO POR PARTE DE LA EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS EMCALI UN PROCESO CONTRACTUAL PARA LA AOM, ENTRE LAS CIFRAS QUE SE PRESENTAN DESDE AL AÑO PASADO OBSERVO LO SIGUIENTE.

1. UN INGRESO AL MUNICIPIO POR CERCA DE $1.800 MILLONES AL MES DEFINIDO COMO UTILIDAD MUNICIPIO

2. SE LE CANCELA A EMCALI POR FACTURACION Y RECAUDO EL 4% DEL INGRESO

3. PRODUCTO DE LA UTILIDAD DEL MUNICIPIO SE TIENE UN SALDO DE CERCA DE $70.000 MILLONES

4. SE HAN DESTINADO PARTE DE ESTOS RECURSOS PARA PAGAR INTERESES AL CONCESIONARIO

AUNQUE EL MUNICIPIO CONCESIONO EL SERVICIO ANTES DE LA VIGENCIA DE LAS RESOLUCIONES 122 Y 123 ES VIABLE QUE ESTO SE PRESENTE?

Para atender su solicitud es indispensable aclarar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad, gas y combustibles líquidos, en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994 y Decreto 1260 de 2013, y para emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación.

Es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante establecer el marco normativo y regulatorio vigentes. El impuesto al alumbrado público tiene su sustento jurídico en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, toda vez que fueron dichas normas las que otorgaron a los concejos municipales la facultad para crear el impuesto a ese servicio en particular.

Según el Artículo 338 de la Constitución Política de Colombia, establece la facultad de los concejos distritales y municipales para imponer contribuciones fiscales, como recuperación de los costos de los servicios que les presten.

En este sentido, dentro del principio de autonomía territorial, le corresponde al Concejo Municipal, identificar los sujetos pasivos objeto del tributo, determinar la base gravable y tarifas, y regular otros elementos como la causación, periodicidad y mecanismos de recaudo.

La Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la trasparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, establece:

ARTÍCULO 29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrá una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiere la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto. (Subraya fuera de texto)

Por su parte la Ley 1386 de 2010, por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones, establece:

ARTÍCULO 1o. Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados. (…)

El artículo 2.2.3.6.1.2 del Decreto 1073 de 2015 Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, que recopila el decreto 2424 de 2006, establece la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado público en cabeza de los municipios o distritos, quienes podrán prestar dicho servicio en forma directa o indirecta a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio.

El artículo 2.2.3.6.1.8., del mencionado decreto, definió la responsabilidad de esta Comisión en cuanto a la regulación económica de algunos aspectos del servicio de alumbrado público, como los establecidos en la Resolución CREG 122 y 123 de 2011, y aquellas que las modifiquen, adiciones o sustituyan.

En relación con su consulta: Aunque el municipio concesiono el servicio antes de la vigencia de las resoluciones 122 y 123 es viable que esto se presente?, nos referimos a la misma en los siguientes términos:

La Resolución CREG 123 de 2011, por la cual se aprueba la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público, prevé los ajustes contractuales de la siguiente forma:

Artículo 27 Ajuste regulatorio: Las autoridades municipales y/o distritales deberán prever en los respectivos contratos y/o convenios suscritos para la prestación del servicio de alumbrado público, las cláusulas de ajuste por cambio regulatorio a que haya lugar.

Parágrafo. En todo caso, las modificaciones y/o adiciones que a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Resolución se hagan a los diferentes contratos y/o convenios suscritos para la prestación de los servicios de alumbrado público, deberán observar las disposiciones aquí establecidas.

Recientemente, la Ley 1819 de 2016, Reforma Tributaria, la cual en sus artículos 349 a 353 introdujo algunas reformas al impuesto de alumbrado público, entre las cuales es de resaltar la establecida en el artículo 352, que al final dispone: “El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”..(Subraya fuera de texto).

De igual forma, en el artículo 353 ibídem, se estableció una transición para que los acuerdos municipales se adecuen a lo previsto en el Estatuto Tributario, en caso de que aquellos sean contrarios a esta ley.

Sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos informarle que dado el marco legal y regulatorio vigentes, la CREG no tiene dentro de sus competencias la facultad para conceptuar sobre las situaciones particulares planteadas en su comunicación, ya que las mismas están relacionadas con la fijación del impuesto de alumbrado público por parte de los concejos municipales y con la relación contractual que se establezca por parte del municipio con el respectivo prestador del servicio.

En cualquier caso, la prestación del servicio de alumbrado público a través de terceros deberá ajustarse a lo establecido en las normas vigentes y atendiendo principalmente las disposiciones contenidas en la Ley 1819 de 2016.

El contenido completo de las resoluciones CREG, antes citadas, pueden consultarse y descargarse sin costo alguno accediendo a la página web de la Comisión, www.creg.gov.co, a través del vínculo “Regulación/ Resoluciones”. Aquellos referidos al Ministerio de Minas y Energía pueden ser consultados a través del vínculo: https://www.minminas.gov.co/.

En los anteriores términos damos por atendida su consulta, advirtiendo que el presente concepto se emite de conformidad con lo previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo