CONCEPTO 7336 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Comunicación con número de Radicado CREG E-2018-007336

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido comunicación enviada por parte la señora Sthefania Díaz Gobbi, judicante de asuntos contractuales de la empresa que usted representa, en donde se solicita lo siguiente:

MEDIANTE LA PRESENTE ME GUSTARÍA HACERLES LA SIGUIENTE PREGUNTA: ¿ CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA PODERSE CONSTITUIR COMO DISTRIBUIDOR-COMERCIALIZADOR DE GAS  NATURAL EN COLOMBIA? O EN GENERAL LOS REQUISITOS QUE REQUIEREN ESTOS PARA OPERAR

Previo a dar respuesta a su solicitud, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Por tal razón, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

En este contexto, procedemos a dar respuesta a su consulta.

I. ASPECTOS GENERALES

Mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso de la República adoptó el régimen de los servicios públicos domiciliarios, entre los cuales se incluye el servicio de gas combustible.

El artículo 14, numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994, define el servicio público domiciliario de gas combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta a instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquél en donde se conecte a una red secundaria.

II. PRESTADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La Ley 142 de 1994 garantiza el derecho de todas las personas de organizar empresas que presten servicios públicos domiciliarios dentro de los límites de la Constitución y la Ley^[1].

En relación con la prestación del servicio de gas combustible, debemos tener en cuenta lo dispuesto por el numeral 8.2 del artículo 8 de la Ley 142 de 1994, en relación con la competencia de la nación para la prestación de servicios públicos, en donde en relación con el gas combustible dispone lo siguiente:

8.2. En forma privativa planificar, asignar y gestionar el uso del gas combustible en cuanto sea económica y técnicamente posible, a través de empresas oficiales, mixtas o privadas.

Las empresas de servicios públicos

Los artículos 17 y siguientes de la Ley 142 de 1994 señalan el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. En resumen, las principales condiciones que deben cumplir estas empresas son:

1. Constituirse como una sociedad por acciones.

2. Tener como objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la mencionada ley.

3. El nombre debe estar seguido por la sigla E.S.P.

4. La duración podrá ser indefinida.

5. Los socios pueden acordar libremente el aporte de capital, es decir no hay exigencia de capital mínimo para constituir una empresa de servicios públicos.

6. Los aportes de capital pueden ser de inversionistas nacionales o extranjeros.

Concesiones, Permisos y Licencias

Como se había señalado, el régimen de funcionamiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios previsto en el artículo 22 de la ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada previsto en el artículo 10^[2] de la misma ley, esto es, que las empresas debidamente constituidas y organizadas, todo dentro de los límites legales y constitucionales existentes.

Permisos Municipales

El artículo 26 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.

Como se observa, en cada municipio las empresas deberán acogerse a las disposiciones locales para efectos de la construcción de las redes para la prestación del servicio.

Así mismo se han de tener en cuenta las disposiciones que a nivel nacional se establecen en materia de permisos para realizar la actividad, entre otros, los exigidos por la autoridad ambiental.

III. REGISTRO Y SUMINISTRO DE INFORMACIÓN A LA CREG Y SSPD

Registro en la Comisión de Regulación de Energía y Gas

El numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación.

Registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Igualmente, el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.

Suministro de Información

Conforme a lo establecido en la Ley 689 de 2001 todas las empresas prestadoras del servicio de gas natural combustible tienen la obligación de hacer los reportes de información periódica a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o la Comisión de Regulación de Energía y Gas exijan. Así mismo, según lo señala la Ley 142 de 1994 las empresas están obligadas a remitir cualquier otra información que les sea solicitada por estas entidades o por cualquier autoridad pública que la exija en cumplimiento de sus funciones.

En relación con el tema de separación de actividades y de interés económico, debemos tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Resolución CREG 057 de 1996, los cuales disponen lo siguiente:

ARTICULO 5o. SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES. Con el fin de garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural. En consecuencia, los contratos de transporte y las tarifas, cargos o precios asociados, se suscribirán independientemente de las condiciones de las de compra o distribución y de su valoración.
El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades. Podrá, no obstante, adquirir el gas natural que requiera para su propio consumo, para compensar pérdidas o para mantener el balance del sistema de transporte, si ello se hace necesario. Las empresas cuyo objeto sea el de vender, comercializar o distribuir gas natural, no podrán ser transportadoras ni tener interés económico en una empresa de transporte del mismo producto. El interés económico se entiende en los términos establecidos en el artículo 6o. de esta resolución.

El transportador no podrá otorgar trato preferencial a ningún usuario de sus servicios y, en particular, a los comercializadores, distribuidores o grandes consumidores con quienes tenga una relación de las que configuran interés económico.

Las empresas que desarrollen actividades de producción, venta o distribución pueden ser comercializadoras. Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia. De la misma forma procederán todas las empresas que desarrollen simultáneamente actividades de distribución de energía eléctrica y de venta o distribución de gas combustible. En ningún caso, podrán dar un trato preferencial a ningún comprador con términos contractuales similares. (Subrayas y resaltado fuera de texto)

Por su parte el artículo 6 en relación con el interés económico dispone lo siguiente:

ARTICULO 6o. INTERÉS ECONÓMICO. Para los propósitos de esta resolución, se considera que hay un interés económico de una empresa de transporte de gas natural en otra empresa cuyo objeto sea la producción, enajenación, comercialización, o distribución, del mismo producto, en los siguientes casos:

a) Cuando estas empresas, sus matrices, sus subordinadas o sus vinculadas sean parte en un contrato para compartir utilidades o reducir costos, o en cualquier clase de contrato de riesgo compartido con empresas productoras, comercializadoras o distribuidoras de gas natural; o
b) Cuando una empresa productora, comercializadora o distribuidora tiene:

- Acciones, cuotas o partes de interés en el capital en la empresa transportadora en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del capital social;
- Créditos a cargo de la empresa transportadora en condiciones más favorables que las prevalecientes en el mercado;
- Cualquier influjo en la determinación del precio del transporte o de los servicios ofrecidos por la transportadora

c) Cuando una empresa transportadora tiene acciones, cuotas o partes de interés en el capital de una empresa comercializadora, distribuidora o gran consumidora de gas natural, en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del total del capital social.

d) Las empresas productoras de gas natural podrán poseer acciones de una misma empresa que tenga por objeto la distribución de ese bien, sin que la participación individual de una empresa productora pueda exceder del 20% del capital de la entidad receptora. En ningún caso el capital de una empresa distribuidora de gas natural podrá pertenecer en más del 30% a empresas productoras de gas natural. Los porcentajes anteriormente especificados aplican igualmente para Ecopetrol, sin perjuicio del plazo especificado en el capítulo VIII de esta Resolución.

e) Las empresas transportadoras de gas natural no podrán participar en la actividad de comercialización de gas natural, salvo lo dispuesto en el literal c de este artículo.

Las empresas a que se refiere este artículo, deberán proporcionar a la Comisión, cuando esta lo solicite, un certificado que acredite el cumplimiento de las obligaciones de no hacer que consagran este artículo y el 5o de esta resolución.

PARÁGRAFO: En los términos del artículo 14.34 de la Ley 142 de 1994 y cuando fuere del caso, la Superintendencia podrá utilizar como criterios adicionales para establecer la existencia de interés económico, las normas de los artículos 449 y siguientes del Estatuto Tributario y los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio sobre sociedades matrices, subordinadas y vinculadas.

De igual forma y teniendo en cuenta la competencia de la CREG, le corresponde regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible, con el fin de asegurar la disponibilidad de oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

Es decir que, con base en lo anterior, se hace necesario contar con los cargos correspondientes para poder ejercer la actividad correspondiente.

Las resoluciones mencionadas en el presente documento pueden ser consultadas y descargadas en nuestro portal de internet www.creg.gov.co en el menú Regulación, opción Resoluciones.

Esperamos haber atendido su solicitud en debida forma. El presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo 10 de la Ley 142 de 1994.

2. Cfr. Constitución Política artículos 333 y 367.