CONCEPTO 6109 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación del 20 de junio de 2018

Radicación CREG E-2018-006109

Respetado señor XXXXX:

Hacemos mención a la comunicación del asunto mediante la cual presenta consultas sobre la actividad de transporte de gas que se transcriben y responden a continuación.

En atención a su comunicación, le informamos que la CREG tiene la función de regular^[1] los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP^[2]. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos^[3]. Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Sin embargo, en ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

Habiendo aclarado lo anterior, procedemos a dar respuesta a sus inquietudes, así:

Anota en su comunicación lo siguiente:

“Antes de ello, y a manera de contexto del asunto, exponemos los siguientes entendimientos:

1. En materia de suscripción de contratos firmes de transporte, y bajo el cumplimiento de la regulación, se deberá especificar en dicho contrato el Punto de Salida de la capacidad firme contratada. Asimismo el Punto de Entrada. A manera de ejemplo, un contrato de transporte con capacidad contratada firme de 4.000 kpcd, con Punto de Entrada 'Cusiana' y Punto de Salida 'Sebastopol'.

2. Se entiende que una imposibilidad de recibo del gas por parte del remitente en el Punto de Salida puede configurarse en un evento de Fuerza Mayor/Evento Eximente siempre que el remitente así lo demuestre y dicho evento sea aceptado por el transportador. De existir dicho evento, se exonerará a las partes en cuanto al cumplimiento de las obligaciones del contrato.

3. Los desvíos se definen como 'un cambio en los puntos de entrada y/o salida con respecto al origen y/o destinación inicial o primaria especificada en el contrato de transporte (…)'[1].

4. Los desvíos pueden ser de 2 tipos: i) desvíos dentro del tramo de gasoductos entre el Punto de Entrada y Punto de Salida contractual. A efectos del ejemplo, en un contrato con Punto de Entrada 'Cusiana' y Punto de Salida 'Sebastopol', un desvío dentro del tramo de gasoductos contratado corresponde con el desvío en el punto 'Vasconia', ii) desvíos por fuera del tramo de gasoductos contratado.

Esta comunicación solicita a la Comisión aclaraciones cuando el remitente solicita un desvío del primer tipo, es decir, un desvío dentro del tramo de gasoductos entre el Punto de Entrada y Punto de Salida contractual, por una cantidad que no supera la capacidad contratada firme.

Y plantea las siguientes inquietudes:

“1. Un evento de Fuerza Mayor/Evento Eximente que imposibilite el recibo del gas al remitente en un punto de desvío, localizado dentro de los tramos de gasoductos contratados, tiene las mismas consecuencias como cuando el evento ocurre en el Punto de Salida, y por tanto, se exoneraría a las Partes del cumplimiento de las obligaciones del contrato?

Dentro del ejemplo, el que ocurra un evento de Fuerza Mayor/Evento Eximente en el punto 'Vasconia', desvío aprobado por el transportador y evento aceptado por las Partes, exoneraría a las Partes del cumplimiento de las obligaciones del contrato?”

Respuesta

En el numeral 2.2.3. del RUT (Resolución CREG 071 de 1999 y otras que la han modificado) se establece, entre otros aspectos, lo siguiente:

“… El Contrato de Transporte deberá contener como mínimo, los siguientes requisitos:

a) Fecha del Contrato.

b) Tipo o clase de Contrato y de servicio.

(…)

f) Puntos de Entrada y Salida.

(…)”.

De estas disposiciones se deduce que uno de los requisitos mínimos de los contratos de transporte es definir los puntos de entrada y de salida.

Por su parte, en el capítulo II del título III de la Resolución CREG 114 de 2017 se establecen otros requisitos mínimos para los contratos de transporte y se estipula que estos requisitos deben estar en el clausulado de los contratos. Dentro de estos requisitos están (i) establecer que durante eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña ninguna de las partes será responsable frente a la otra por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por ellas; y (ii) fijar los eventos eximentes de responsabilidad establecidos en esta resolución. De acuerdo con lo definido en la Resolución CREG 114 de 2017, los eventos eximentes de responsabilidad “eximen de responsabilidad a los participantes del mercado por incumplimiento parcial o total de obligaciones contractuales”.

De otra parte, en el RUT se define el desvío en los siguientes términos:

“DESVÍO: Es un cambio en los Puntos de Entrada y/o en los Puntos de Salida con respecto al origen y/o destinación inicial o primaria especificada en el Contrato de Transporte. Esto es, cuando un Remitente solicita, que se lleve su gas de Puntos de Entrada y/o de Salida diferentes a los especificados en su Contrato”.

Y en el numeral 2.2.2 del RUT se establece que:

“Los desvíos serán solicitados por el Remitente y autorizados por el Transportador, cuando haya suficiente capacidad del gasoducto en la nueva trayectoria desde el Punto de Entrada hasta el Punto de Salida.

Durante el Ciclo de Nominación de Transporte el Remitente podrá solicitar cambios en los Puntos de Entrada y Salida del servicio de transporte contratado. Dichos cambios deben ser autorizados por el Transportador o Transportadores involucrados en la operación, quienes sólo podrán negarla por razones de tipo técnico u operativo. En este caso deberán incluir la justificación de su respuesta.

Parágrafo: Cuando la trayectoria del desvío lo haga necesario el Transportador y el Remitente establecerán nuevos cargos para el servicio de transporte de conformidad con las opciones para determinación de cargos aprobadas por la CREG”.

Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, que (i) los desvíos son cambios en los puntos de entrada y/o de salida con respecto a los especificados en el contrato de transporte; (ii) durante el ciclo de nominación de transporte el remitente podrá solicitar cambios en los puntos de entrada y de salida del servicio de transporte contratado; y (iii) dichos cambios deben ser autorizados por el transportador.

De lo anterior entendemos que:

i. Mediante desvíos, los puntos de entrada y de salida iniciales pactados en los contratos de transporte se pueden cambiar durante la nominación diaria.

ii. El cambio se realiza cuando el remitente lo solicita y el transportador lo aprueba durante el ciclo de nominación.

iii. Una vez solicitado y aprobado el desvío, los nuevos puntos de entrada y de salida, en el marco del principio de la autonomía de la voluntad hacen parte integral del contrato de transporte para el siguiente día de gas y como tal aplican los mismos derechos y obligaciones para las partes aplicables a los puntos de entrada y de salida iniciales pactados en los contratos.

Por tanto, durante un evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña que imposibilite el recibo del gas al remitente en un punto de desvío configurado como un nuevo punto de entrada y salida ninguna de las partes será responsable frente a la otra por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por ellas. De manera similar, durante los eventos eximentes de responsabilidad establecidos en la Resolución CREG 114 de 2017, o aquellas que la modifiquen o sustituyan, que imposibiliten el recibo del gas al remitente en un punto de desvío, las partes quedan eximidas de responsabilidad por incumplimiento parcial o total de obligaciones contractuales.

“2. La respuesta a la anterior pregunta depende de si dicho punto de desvío está, o no, incorporado de manera escrita en el contrato de transporte?.

Dentro del ejemplo, solo habría lugar a exonerar las obligaciones del contrato en el caso que el desvío punto 'Vasconia' esté escrito de manera explícita en el contrato de transporte? O bien, la exoneración de las obligaciones del contrato puede darse sin que el desvío punto 'Vasconia' esté escrito en el contrato de transporte?”

Respuesta

Como se indicó en la respuesta anterior, entendemos que una vez solicitado y aprobado el desvío, los nuevos puntos de entrada y de salida hacen parte integral del contrato de transporte para el siguiente día de gas y como tal aplican los mismos derechos y obligaciones para las partes que aplican para los puntos de entrada y salida iniciales o primarios pactados en los contratos. También entendemos que una vez acuerden las partes el desvió con el nuevo punto de entrada o salida, lo cual queda evidenciado a través del mecanismo que se lleve a cabo por parte del transportador como parte del ciclo de nominaciones, esto modifica el contenido del contrato de transporte; el mecanismo que utilice el transportador para manifestar la aprobación del nuevo punto hará parte del contrato de transporte.

“3. En caso que la respuesta a la inquietud #2 sea que el punto de desvío debe estar escrito en el contrato de transporte, quiere decir que deberían estar escritos todos los puntos de desvío posibles dentro del Punto de Entrada y el Punto de Salida contractual a fin de que el remitente mitigue el riesgo?.

En nuestra opinión esta situación no contribuye a incentivar el dinamismo de las operaciones de compra venta del mercado secundario”.

Respuesta

Ver respuesta a la inquietud No. 2.

“4. En caso que la respuesta a la inquietud #1 sea que el evento de Fuerza Mayor/Evento Eximente del remitente se reconoce en el punto de desvío, qué tiempo cobija dicha declaración? En consecuencia, por cuánto tiempo se exoneran las obligaciones contractuales? El Límite de tiempo estaría dado hasta que el evento que sucede en el punto de desvío sea superado por parte del remitente?”.

Respuesta

Según lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017, durante eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña ninguna de las partes será responsable frente a la otra por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por ellas, y durante los eventos eximentes de responsabilidad se exime de responsabilidad a los participantes del mercado por incumplimiento parcial o total de obligaciones contractuales. Es decir, la exoneración de obligaciones ante eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña o eventos eximentes de responsabilidad aplica únicamente durante el período en el cual se presente el evento.

“5. ¿Qué efectos jurídicos y regulatorios tendría el hecho de que el transportador y el remitente acuerden desvíos sucesivos en un mismo punto (que se encuentra entre el Punto de Entrada y Punto de Salida contractual) modificando de manera consecutiva el Punto de Salida pactado en el contrato?

Lo anterior, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2.2.2. del RUT y el parágrafo 3 del artículo 9 de la Resolución CREG 114 de 2017 que determina que los contratos que se pacten en el mercado primario deberán ser escritos sin perjuicio de su naturaleza consensual.

Dentro del ejemplo, qué efectos jurídicos y regulatorios tendría la situación que el transportador y remitente acuerden sucesivamente un desvío en 'Vasconia' modificando de manera consecutiva el Punto de Salida de 'Sebastopol?'.

Respuesta

Desde el punto de vista regulatorio no se establece límite a la cantidad de desvíos que se puedan aprobar para un mismo punto durante la vigencia de un contrato, sin embargo, se debe precisar que la aplicación de la figura de los desvíos a los puntos de entrada y salida en materia de transporte de gas natural obedecen únicamente a razones operativas y comerciales con las que se pueden encontrar los remitentes. La aplicación de esta figura con una finalidad diferente, como lo puede ser generar perjuicios sobre un agente determinado, hacerle fraude a la regulación^[4] o llevar a cabo una práctica comercial restrictiva o que afecte la libre competencia debe ser evaluada por parte de las entidades de supervisión, vigilancia y control en el marco de sus competencias en cada caso concreto. Finalmente, debe tenerse en cuenta que las aprobaciones de los desvíos se hacen durante el ciclo de nominación (i.e. diarias) y el mecanismo que utilice el transportador para manifestar la aprobación del nuevo punto hará parte del contrato de transporte.

El presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del artículo 73 de la ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.

2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.

3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.

4. Ley 142 de 1994, artículo 37.