CONCEPTO 5300 DE 2013

(junio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación por correo electrónico

Contrato Condiciones Uniformes

Radicado CREG E-2013-005300

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto en donde realiza las siguientes consultas en relación con el tema de las desviaciones significativas, así como la forma en que estas se encuentran desarrolladas dentro del contrato de condiciones uniformes por parte de la empresa Electricaribe S.A. E.S.P.:

“Soy vocal de control ante Electricaribe y mi pregunta tiene que ver con lo siguiente: el CCU de Electricaribe que conocemos los usuarios hasta el año 2011, estipulaba como desviación significativa 'cuando la variación de la facturación o la lectura se presentaba por debajo o por encima del 20 % y resulta que ahora según esta para que haya desviación significativa esa cifra debe estar por encima del 800% ¿ello es legal? ¿Pueden hacerme conocer esa norma? ¿Nos tocara pelear en contra de ello?

En atención a sus solicitudes nos permitimos manifestarle que la expedición de la Resolución CREG 108 de 1997, “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”, se encuentra sujeta a lo previsto en el Titulo VIII, Capítulos IV y siguientes de la Ley 142 de 1994, relacionados con los instrumentos para la medición del consumo, facturas y defensa de los derechos de los usuarios, del cual hace parte el artículo 37 de este acto administrativo relacionado con las desviaciones significativas el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 37. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.

Parágrafo 1o. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.

Parágrafo 2o. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.”

El artículo 37 de esta resolución se entiende aplicable y sujeto a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, particularmente en los artículos 146, 149 y 150, relacionados con el tema de las desviaciones significativas. Ahora, de acuerdo con lo previsto en estas normas, los porcentajes que determinan la existencia de desviaciones significativas deben ser fijados en las condiciones uniformes del contrato por cada una de las empresas de acuerdo con los consumos de sus usuarios, toda vez que los contratos de prestación de servicios públicos tienen que regirse por unas condiciones iguales para todos los usuarios, sin perjuicio de algunas especiales que se pacten con algunos de ellos, así como de la publicidad y del conocimiento que de éstas pueden tener los usuarios de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 de la Ley 142 de 1994.

Esto en virtud del derecho de defensa con el que cuentan los usuarios, así como el poder establecer las mediciones y consumos a fin de brindar seguridad respecto de los cobros que hace la empresa, que estos correspondan a los consumos del período facturado y no genere la acumulación de cuentas de períodos anteriores de manera injustificada, haciendo imposible su posterior verificación y pago, así como de sancionar la negligencia de la empresa y obligarla a facturar oportunamente en virtud del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.

Es por esto que, cuando a esta Comisión se han sometido las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos en relación con el tema de las desviaciones significativas para emitir concepto de legalidad, ha analizado el tema de los porcentajes para que se configure la desviación significativa, donde para el caso particular de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos de energía eléctrica de la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. expuso lo siguiente:

“Sobre el porcentaje de 400% para considerarse una desviación significativa en los consumos de los usuarios residenciales, la CREG debe manifestar que considera dicho porcentaje desproporcionado y abusivo frente a los derechos de los usuarios residenciales. No tiene justificación normativa que para el usuario residencial la desviación significativa sea de un 400% frente al consumo, mientras que para el usuario no residencial (comercial, oficial o industrial) no sea así.

Súmese a lo anterior que el porcentaje en la disminución de los consumos para ser considerado como desviación significativa es del 100% en los usuarios residencial, por lo cual para la CREG no tiene justificación que el aumento para ser considerado como desviación significativa sea de 400% mientras que para ser considerado como desviación significativa por merma en el consumo tan solo debe ser de 100%.

Por las anteriores consideraciones, si bien la empresa tiene la potestad para determinar los porcentajes para la configuración de las desviaciones significativas, esta libertad no es sinónimo de una potestad ilimitada y capaz de desconocer los derechos de los usuarios, derecho incluso de rango constitucional como la igualdad y la proporcionalidad que se encuentran vulnerados por el porcentaje fijado por la empresa para considerar la desviación significativa en caso de aumentos de consumos para usuarios residenciales (400%). En ese orden de ideas la CREG recomienda la adecuación de dicho porcentaje a lo determinado como desviación significativa por disminución en el consumo para usuarios residenciales (100%.)” (Resaltado fuera de texto)

Así mismo, en relación con las desviaciones significativas y su investigación también ha conceptuado que en las condiciones uniformes se debe determinar el mecanismo eficiente y la forma, así como el procedimiento en que se van a realizar las visitas, en virtud del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo 2 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997

Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza de los conceptos de legalidad respecto de las condiciones uniformes de los contratos de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, estos no tienen el alcance de un mecanismo de control judicial, es decir, a través de éste concepto no se puede declarar la ilegalidad del contrato, por lo que sus efectos no pueden resolver las relaciones jurídicas existentes entre las empresas y los usuarios, de la misma forma que no opera como un mecanismo de control judicial en cuanto a su contenido.

De igual forma, los conceptos de legalidad emitidos frente a las condiciones uniformes que se someten a las Comisiones de Regulación no tienen el alcance para exigir la anulación o modificación del contenido del contrato, siendo estos una prueba pericial en firme, según lo determinado por el artículo 133.26 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, la CREG no verifica de oficio la modificación de los contratos sometidos a su consideración, esto de acuerdo con su función exclusivamente regulatoria, sobre la cual el Honorable Consejo de Estado ha dicho:

“Las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370 de la Carta Política (artículo 68 ibídem), tienen dentro de sus funciones (artículo 73.10) 'dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración'. Sin embargo la Sala precisa que esta aprobación administrativa no significa otra cosa distinta a que el órgano administrativo de regulación no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales desde el punto de vista de los intereses que protege pero en modo alguno indica elevar al plano normativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que estas tengan vocación regulatoria o derogatoria de otras disposiciones administrativas, emanadas o no del mismo órgano, que las contraríen."⁽¹⁾ (Resaltado fuera de texto)

En relación con lo anterior, estos conceptos no aprueban las conductas que ejercen las empresas o el contenido de las condiciones uniformes de los contratos, es decir, a través de estos no se controla la legalidad del contrato en cuanto a su contenido, ni las conductas que realizan las empresas en ejecución de las disposiciones que lo contienen.

Los conceptos de legalidad revisan el contenido de los contratos y que los mismos se ajusten a lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994, así como en las disposiciones regulatorias expedidas por la Comisión, incluyendo aquellos asuntos que hacen parte de las desviaciones significativas, en cumplimiento de los derechos de los usuarios, en especial a la defensa, la medición de sus consumos, así como del cumplimiento al debido proceso, consideraciones que son informadas a la empresa, la cual tiene la potestad de ajustar los contratos con las consideraciones hechas por la Comisión.

Finalmente, teniendo en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, usted puede consultar ante dicha Entidad la existencia de investigaciones que se realicen a esta empresa, por las modificaciones al contrato de condiciones uniformes y la forma en que se lleva a cabo la facturación de las desviaciones significativas, así como las decisiones que se hayan tomado frente a las quejas que se hayan presentado por estos eventos.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud e informamos que los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

NOTA AL FINAL:

1. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, expediente no.: 13992 fecha: Santafé de Bogotá, DCD marzo 19 de 1998, magistrado ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, actor: electrificadora del meta s.a., demandado: municipio de san Martín