CONCEPTO 4283 DE 2013

(mayo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Derecho de petición, su comunicación del 20 de mayo de 2012

Radicado Presidencia República OFI13-00058087

Radicado CREG E-2013-004283

Respetado XXXXX:

Hemos recibido mediante traslado proveniente de la Presidencia de la Republica su petición de la referencia, mediante la cual manifiesta lo siguiente:

Petición: “(…) para que el procurador y fiscal general de la nación protejan nuestros derechos colectivos de los consumidores y usuarios de los departamentos cesar, guajira contra los abusos y atropellos que por más de 15 años vienen cometiendo los representantes legales de las empresas Electricaribe apoyados por los presidentes y congreso de Colombia, y por los jueces, alcaldes, gobernadores, superintendencia de servicios públicos y por la comisión de regulación de energía y gas, que son indiferentes ante esta empresa española que a diario se vienen enriqueciendo a costilla de los suscriptores y usuarios del servicio de energía y se nos garanticen nuestros derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad ante la ley, al debido proceso, derecho a la defensa, al principio de legalidad, tipicidad, acto propio y confianza legítima, principio a la seguridad jurídica, tratados y convenios internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y los precedentes de las cortes constitucional y el consejo de estado, sentados en las sentencias de tutelas T-270 de 2004, 720 de 2005, SU-1010 de 2008 y la sentencia del Consejo de Estado del 8 de julio de 2008, expediente 26550 que anuló el art. 54 de la resolución 108/97, de conformidad con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 13, 16, 20, 23, 29, 30, 38, 40, 56, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 93, 94, 95, 103, 208, 209, 210, 270, 365 al 370 de la constitución, tratados y convenios internacionales, artículos 4, 144, 148, 149, 150, 154 y 155 de la ley 142 de 1994, artículos 10, 102, 144 y 161 de la ley 1437 de 2011 y demás normas reglamentarias (…) (SIC)”

Respuesta: Sea lo primero aclarar que las respuestas a sus inquietudes se formulan en consideración de los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, es una Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, sin personería jurídica propia, por lo cual se identifica con la personería jurídica de la Nación – Ministerio de Minas y Energía. Es un cuerpo colegiado, integrado, según el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, por el Ministro de Minas y Energía, quien la preside; por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; por el Director Nacional de Planeación; por cinco (5) Expertos Comisionados de dedicación exclusiva, designados por el Presidente de la República; y por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual asiste con voz pero sin voto.

La Ley 142 de 1994 atribuyó de manera genérica funciones a las diferentes Comisiones de Regulación, dándole a la CREG, además de las funciones genéricas de toda Comisión de Regulación, atribuciones de manera específica para la regulación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. En adición a lo anterior, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones a la CREG en lo concerniente al servicio público domiciliario de energía eléctrica.

La función de inspección, vigilancia y control no corresponde a la misma Comisión, sino a la Superintendencia competente. De manera enunciativa corresponderá a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando se trate de temas de servicios públicos y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es un órgano de carácter técnico, creado por la Constitución Política de 1991, el cual realiza por delegación del Presidente de la Republica, las funciones de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Teniendo en cuenta su solicitud, es necesario mencionar que la Honorable Corte Constitucional ha precisado y diferenciado estas dos situaciones: en primer lugar la imposibilidad que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de imponer sanciones pecuniarias a sus usuarios, así como el alcance y los límites a los que se sujetan los denominados “procesos de recuperación de energía”.

En virtud de lo anterior, bajo la consideración de que las funciones asignadas a esta Comisión en virtud de las Leyes 142 y 143 de 1994 están relacionadas con el ejercicio de la facultad regulatoria, mediante la adopción y ejecución de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible; de manera informativa, esta entidad hará referencia a las precisiones hechas por la jurisprudencia constitucional, respecto a la atribución de imponer sanciones por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos y su diferenciación con la procedimientos de recuperación de energía, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en especial su artículo 146, así como el alcance de las referencias regulatorias, en especial, la Resolución CREG 108 de 1997.

1. Las facultades sancionatorias de las empresas de servicios públicos. Criterios expuestos por la jurisprudencia constitucional y administrativa.

La Sala Plena de la Honorable Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-1010 del 16 de octubre de 2008, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos en su jurisprudencia de tutela de forma particular y concreta, unificó la jurisprudencia en torno al tema relacionado con la facultad que tienen las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer sanciones de contenido pecuniario. En estas sentencias la Corte se pronunció sobre un número considerable de acciones de tutela, promovidas por usuarios de los servicios públicos domiciliarios afectados con sanciones de ese tipo, las cuales fueron acumuladas para ser falladas conjuntamente.

En esta sentencia la Corte determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de carácter pecuniario a los usuarios, en razón a que el legislador no las ha legitimado para ejercer dicha prerrogativa. Se precisó al respecto que los cobros hechos por esa causa, comportan una clara violación del derecho al debido proceso de los usuarios y suscriptores, en cuanto desconocen los principios de reserva de ley, legalidad y tipicidad, pues las conductas, las sanciones y el procedimiento que amparan el ejercicio de la facultad sancionatoria deben, necesariamente, estar contenidos en la ley. Sobre el particular, dijo la Corte en la citada sentencia:

“En este escenario, la pregunta que surge entonces es: 'las empresas de servicios públicos efectivamente tienen la facultad de imponer este tipo de sanciones'

Para dar respuesta a este interrogante, debe recordarse que en nuestro ordenamiento jurídico es posible que el legislador otorgue tanto a las autoridades administrativas como a los particulares que ejerzan funciones públicas la facultad de imponer sanciones. En este escenario, es válido que dicha autoridad establezca que las empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su naturaleza oficial o privada, puedan sancionar conductas que afecten la posibilidad de asegurar a todos los habitantes del territorio nacional la prestación eficiente del servicio y, en consecuencia, la consecución de la finalidad social del Estado en esta materia.

Pero, como se señaló, la posibilidad de otorgar dicha facultad sólo está en cabeza del legislador. En efecto, la reserva de ley, como principio fundante del ejercicio de la potestad administrativa sancionatoria, implica que sólo él puede establecer la existencia de dicha prerrogativa; adicionalmente, ello obedece a que, por expresa disposición constitucional, la regulación de los servicios públicos domiciliarios es materia que está reservada al legislador, con lo que se busca que éste sea el resultado de un proceso de deliberación democrática, público, abierto y pluralista que permita la participación de la sociedad, como expresión del principio democrático.

En conclusión, las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen facultad para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, por cuanto el legislador no las ha legitimado para ello. En este sentido, la imposición de cobros a ese título ha comportado una vulneración del derecho al debido proceso de los usuarios y suscriptores, por desconocer los principios de reserva de ley, legalidad y tipicidad, en cuanto las conductas, las sanciones y el procedimiento que informan el ejercicio de la potestad sancionadora y la regulación de los servicios públicos domiciliarios, debían estar contenidos en la ley”.

Ahora bien, en dicho fallo, dentro de la parte resolutiva de la providencia, la Corte Constitucional profirió dos tipos de órdenes; unas de carácter específico, dirigidas a proteger los derechos fundamentales de los usuarios afectados que fungieron como accionantes en los casos objeto de revisión, como aquellas de carácter general, destinadas a hacer efectivos los derechos de los usuarios y suscriptores, que sin haber hecho parte de los procesos de tutela estudiados por la Sala Plena, se encontraban en circunstancias similares a la de los actores.

Dentro de estas últimas se encontraban los numerales 11 y 12, en las que se ordena a las empresas de servicios públicos que en el futuro se abstuvieran de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios, como el cumplimiento por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de instruir a estas empresas se abstengan de imponer tales sanciones, por lo que esa Entidad expidió la Resolución No. 20091300004765, del 24 de febrero de 2009, de donde el incumplimiento de estas órdenes derivaría en la apertura de las actuaciones administrativas correspondientes.

En virtud de lo anterior, se expuso en numeral 12 de la parte resolutiva de esta sentencia:

“DÉCIMO SEGUNDO. Teniendo en cuenta las decisiones adoptadas en esta sentencia, ORDENAR a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que imparta las instrucciones necesarias para que, en lo sucesivo, las empresas de servicios públicos domiciliarios se abstengan de imponer sanciones y de cobrar aquellas que se hayan impuesto con anterioridad a esta providencia y no se hayan pagado, cualquiera que sea el estado en que se encuentre el cobro de dichas obligaciones, prejudicial, judicial o cobro coactivo.”

Esta posición de la jurisprudencia ha sido reiterada por la Corte en sentencia T-328 de 2009, en la cual se expuso:

“Finalmente, frente a la falta de uniformidad de la jurisprudencia en relación a la facultad de imponer sanciones pecuniarias en las empresas de servicios públicos, la Sala Plena de la Corte decidió adoptar una posición definitiva. Para el efecto, la Sala examinó si más allá del costo de los servicios públicos, las empresas están facultadas para imponer sanciones pecuniarias (i) con fundamento en el ejercicio de una facultad administrativa sancionatoria de tipo pecuniario o (ii) a través de la exigencia de una cláusula penal con fundamento en las reglas del derecho privado.

Frente al primer punto, la Sala Plena consideró que a pesar de que el legislador, a través de la Ley 142 de 1994, otorgó a las empresas de servicios públicos domiciliarios determinadas facultades y prerrogativas con el fin de asegurar la prestación eficiente de los mismos a todos los habitantes en el territorio nacional, dentro de las cuales se encuentran la posibilidad de suspender el servicio y resolver el contrato de condiciones uniformes, junto con la posibilidad de iniciar unilateralmente el cobro del servicio consumido y no facturado junto con los intereses moratorios sobre saldos insolutos. Nunca se previó que dichas entidades pudieran imponer sanciones de tipo pecuniario a sus usuarios, ni que las conductas pudieran ser objeto de sanción y, así tampoco se dispuso nada sobre el procedimiento que en esos casos se debería seguir.

Respecto a este punto concluyó la Corte que de la mencionada ley no se puede deducir ni expresa ni tácitamente competencia alguna para que dichas empresas puedan imponer sanciones pecuniarias a sus usuarios.

En lo relativo al segundo punto, esto es, la posibilidad de cobrar sanciones por efecto de la aplicación de una cláusula penal previamente pactada entre la empresa de servicios públicos y sus usuarios, la Corte consideró que como la Ley 142 de 1994 es una regulación especial que establece las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato de condiciones uniformes en la prestación de los servicios públicos domiciliarios frente a los usuarios, no es posible alegar una remisión expresa a las normas de derecho privado en este tema.

En este sentido, la Sala Plena de esta Corte estimó que ante la existencia de una norma especial que rige la relación contractual entre empresas y usuarios de servicios públicos domiciliarios los cobros que éstas efectúan, no pueden ampararse en disposiciones ubicadas exclusivamente dentro del ámbito del derecho privado de los contratos.

Con el fin de reforzar su posición, la Corte estipuló que el contrato de condiciones uniformes no nace simplemente del acuerdo de voluntades entre dos particulares que parten de una condición de igualdad y en el que se involucran intereses privados, sino que, por el contrario, en la formación de este acto jurídico participa la autoridad administrativa o el particular autorizado por el Estado que detenta una posición de privilegio frente al usuario porque goza de ciertas prerrogativas y potestades especiales atribuidas por el legislador, con el objetivo de asegurar que los servicios públicos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

A partir de este resumen, clarificador de la posición unificada de la Corte en cuanto a la posibilidad de que las empresas de servicios públicos domiciliarios puedan imponer sanciones, esta Sala pasará a examinar el caso concreto del actor.”

La unificación jurisprudencial hecha por parte de la Corte Constitucional se encuentra precedida de lo expuesto por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en sentencia 26520 de 29 de julio de 2008, al declarar la nulidad del artículo 54 de la Resolución CREG No. 108 de 1997, parágrafos uno y dos inclusive, en la cual se expuso, sobre las disposiciones regulatorias que autorizaban la imposición de sanciones pecuniarias por parte de las empresas:

“Conforme a lo anterior podemos deducir que para poder aplicar sanciones legítimas por parte del Estado, y como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, deben respetarse las garantías fundamentales del debido proceso, destinadas a “proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal.

Una de estas garantías, a saber la legalidad y tipicidad de la infracción y la sanción, constituye -además- una de las pautas básicas de cualquier tipo de responsabilidad. Al respecto basta con recordar lo que el principio fundamental previsto en el artículo 6o de la Constitución Política ordena: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Así mismo, cabe precisar que la Corte ha hecho particular énfasis en que en el Estado de Derecho, el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio del poder. Al respecto ha dicho esta Corporación: “no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Esta premisa, sin duda, es el principal fundamento de la función pública en cualquiera de sus manifestaciones”

Puesto que en materia de servicios públicos domiciliarios, las facultades que se les otorgan a las empresas prestadoras de los mismos para que sean ejercidas frente al incumplimiento de los suscriptores o usuarios respecto de sus obligaciones contractuales dan lugar al ejercicio de función administrativa, por expresa disposición de la ley, tal ejercicio, sin lugar a dudas, debe efectuarse con estricta observancia de este derecho fundamental del debido proceso, lo que implica, como ya se vio, entre otras cosas, que de manera previa, deben estar legalmente contempladas tanto las conductas que se consideran infractoras, como las decisiones que frente a las mismas, pueden tomar las empresas.

En el presente caso, la ley sólo les otorgó competencia para suspender o dar por terminado el contrato, y para cortar los servicios a los suscriptores o usuarios, en los eventos específicamente contemplados por la misma ley.

En consecuencia, las empresas carecen de la facultad de imponer sanciones pecuniarias, en la forma en que lo señaló la CREG en el artículo 54 de la Resolución No. 108 de 1997, razón por la cual, dicha norma será anulada”. (Resaltado fuera de texto)

Esta posición expuesta por parte de la jurisprudencia, respecto a la posibilidad que tienen la empresas de servicios públicos de imponer sanciones de tipo pecuniario, ha sido adoptada por parte de esta Comisión, en especial al momento de expedir los conceptos de legalidad⁽¹⁾ de los contratos de condiciones uniformes, bajo la consideración de que las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen la facultad para establecer este tipo sanciones. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que el concepto de legalidad emitido por esta entidad respecto de las condiciones uniformes de algunas empresas fue expedido con anterioridad a estas sentencias, momento en el cual no había una posición unificada y definida en la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, respecto al alcance de esta atribución⁽²⁾.

2. Los procesos de recuperación de energía

Los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, respecto del concepto de “recuperación de energía”, de acuerdo con la normativa en materia de servicios públicos domiciliarios, permiten a las empresas de servicios públicos domiciliarios el derecho a facturar los consumos que no se hayan facturado por problemas en la medición. De igual forma, consagran la forma en la que se calculará ese consumo: según lo dispongan los contratos uniformes, por promedio de los últimos consumos del mismo suscriptor, o por promedio de suscriptores similares o por aforos individuales.

Este tema ha sido objeto de análisis por parte de la Honorable Corte Constitucional, la cual en su jurisprudencia ha establecido que nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles, diferenciándola de las sanciones pecuniarias por parte de las empresas. Sobre este punto expuso el Alto Tribunal:

“Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa". ⁽³⁾(Resaltado fuera de texto)

Así mismo, en la Sentencia SU-1010 de 2008, se recoge el criterio expuesto por la Corte hasta ese momento:

“La corte aclaró que cosa distinta en el cobro por el servicio consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas de servicios públicos se encuentran facultadas para recuperarlo.

Por otra parte, dado que por expresa disposición del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultadas para cobrar el servicio efectivamente consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamente la facturación por este aspecto, trámite en el cual se le deberá indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su cálculo, sin que en ningún caso se pueda incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias."⁽⁴⁾ (Resaltado fuera de texto)

Bajo este análisis, se entiende ajustado que las empresas tomen las medidas legales y contractuales que estén a su alcance para determinar los consumos no facturados y para obtener su pago, en los términos y condiciones señalados en estas disposiciones, con la claridad de que la facturación de consumos no cobrados en periodos anteriores, por las causales señaladas en la ley.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que ante la existencia de una situación irregular que genere un proceso de “recuperación de energía”, puede generarse ya sea por circunstancias imputables al usuario y/o suscriptor o a la empresa de servicios públicos domiciliarios, sin embargo, se debe predicar la existencia de una cantidad de energía suministrada pero no medida, así mismo, la existencia de una anomalía o imposibilidad de la medición.

Sin embargo, no debe confundirse la “falta de medición”, con la “ausencia de lectura del medidor”; debido a que en el primer caso aplica el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en tanto que en el segundo se aplica el artículo 150 de la misma ley. Esto debido a la diferenciación que adoptó el Honorable Consejo de Estado⁽⁵⁾ respecto a que no se puede confundir la falta de medición con la no lectura existiendo medidor, y por tal omisión no facture de manera oportuna, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.

Por último, en relación con el procedimiento para determinar los consumos dejados de facturar, la forma en que éste se establezca en los contratos de condiciones uniformes, debe estar sustentado en las garantías fundamentales del debido proceso administrativo, de tal manera que el usuario pueda ejercer su derecho de defensa en todas las actuaciones que despliegue la empresa para determinar el consumo a cobrar durante el periodo en que no se pudo realizar la medición por la presencia de una situación anómala. Sobre las garantías que tienen los usuarios de servicios públicos domiciliarios ha expuesto la Corte Constitucional:

“En este orden de ideas los suscriptores y usuarios de los servicios públicos domiciliarios son titulares de las siguientes garantías que se desprenden del derecho al debido proceso: i) la necesidad que la actuación administrativa se surta sin dilaciones injustificadas, ii) de conformidad con el procedimiento previamente definido en las normas, iii) ante la autoridad competente; iv) con pleno respeto de las formas propias de la actuación administrativa previstas en el ordenamiento jurídico; v) en acatamiento del principio de presunción de inocencia; vi) de garantía efectiva de los derechos a ser oídos, a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en la actuación administrativa, a impugnar las decisiones que contra ellos se profieran, a presentar y a controvertir las pruebas y a solicitar la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso."⁽⁶⁾

De lo anterior se advierte que en los eventos de la determinación de consumos dejados de facturar, el procedimiento que se establezca en los contratos de condiciones uniformes debe garantizar al usuario el derecho de defensa antes de que se incluya el cobro respectivo dentro de la respectiva factura, esto es, desde cuando la empresa da inicio a la investigación para determinar la causa que impidió la medición de los consumos.

En cuanto a la Resolución CREG 108 de 1997, en ejercicio de la facultad regulatoria de esta Comisión, dispone en relación con la medición y el consumo facturable para usuarios y/o suscriptores con medición individual:

“Artículo 31. Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con medición individual. Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas:

1) Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo.

2) De acuerdo con el inciso 2o del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

3) Cuando a un suscriptor o usuario se la haya retirado el equipo de medida para revisión y/o calibración, o éste se encuentre defectuoso, el consumo podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

4) En desarrollo de lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 144 y el inciso 4o del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando el usuario no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, y la empresa se abstenga de hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor, se entenderá que es omisión de la empresa la no colocación de los medidores.” (Resaltado fuera de texto)

De las anteriores disposiciones se concluye que, frente al cobro del servicio público domiciliario de energía eléctrica cuando el equipo de medida presenta algún daño o anomalía, se debe distinguir las obligaciones y responsabilidades establecidas en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución CREG 108 de 1997, tanto para el suscriptor y/o usuario, como para la empresa, para determinar las consecuencias que esto genera en relación con el cobro del servicio.

En primer lugar, la Ley 142 de 1994 en su artículo 144 establece que no es obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen correctamente, sin embargo, si tiene la obligación hacerlos reparar o reemplazarlos a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.

Es por esto que, cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, (entendido como el lapso entre dos lecturas consecutivas del medidor de un inmueble, cuando el medidor instalado no corresponda a uno de prepago) no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.

De acuerdo con lo anterior, el inciso 4o del artículo 146 establece que la consecuencia de la falta de medición que sea imputable al suscriptor y/o usuario, es la suspensión del servicio o la terminación del contrato, “sin perjuicio”, es decir, posibilita de forma simultánea, que la empresa pueda determinar el consumo de acuerdo con el inciso 3 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el cual, ha sido regulado por el numeral 3 del artículo 31 de la Resolución CREG 108 de 1997, es decir “según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales”.

Igualmente, el numeral 3 del artículo 31 de la Resolución CREG 108 de 1997 prevé que cuando a un suscriptor o usuario se le haya retirado el equipo de medida para revisión y/o calibración, o éste se encuentre defectuoso, el consumo podrá establecerse, de la misma forma a la que se refiere el inciso anterior.

Por último, de acuerdo con el inciso 4 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, cuando la falta de medición del consumo, sea por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. Dentro de estas circunstancias se encuentra el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el numeral 4 de la Resolución CREG 108 de 1997, respecto a que cuando el usuario no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, y la empresa se abstenga de hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor, se entenderá que es omisión de la empresa la no colocación de los medidores.

El artículo 146 de la Ley 142 de 1994, no estableció cuáles eran los casos en la falta de medición por acción u omisión, que harían perder el precio a la empresa, a lo que el Honorable Consejo de Estado⁽⁷⁾ ha sostenido que en tales circunstancias se debe adelantar un proceso judicial para determinar la pérdida del precio, pues según esa Corporación, esa disposición no implica el deber de reconocer tal pérdida pues sólo puede definirse en virtud de un proceso administrativo o judicial. De esto se puede concluir que sólo un juez podría establecer la responsabilidad de la empresa.

También le informamos que respecto del incumplimiento de las ordenes tanto generales, como particulares, emitidas por la Honorable Corte Constitucional, de acuerdo con lo expuesto en la parte resolutiva de la Sentencia SU-1010 de 2008, tanto de los casos particulares objeto de protección constitucional a través de éste fallo, así como de la orden general de no imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de servicios públicos, debe ser verificada por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Lo anterior debido a que en esta sentencia se consagró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la entidad que debe impartir las instrucciones necesarias para que las empresas de servicios públicos se abstengan de imponer sanciones pecuniarias, y de cobrar aquellas que se hayan impuesto y no se hayan pagado; de la misma forma que, ha de verificar que las empresas no han procedido de conformidad con dicho mandato, por lo que le compete a esa Superintendencia si es del caso, iniciar las investigaciones administrativas pertinentes y adoptar los correctivos a que haya lugar.

Esto fue reiterado por parte de la Honorable Corte Constitucional, a través de los autos 087 de 18 de febrero de 2009 y 202 de 7 de octubre de 2009, al tener directa relación con las funciones atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le reiteramos e informamos con relación a la desviación significativa, que la CREG, por medio del oficio S-2012-002630 de junio 27 de 2012, en relación con los Contratos de Condiciones Uniformes, CCU, expresó lo siguiente:

 (…)

Sobre la definición de desviaciones significativas se debe aclarar que esta figura fue definida en el artículo 37 la Resolución CREG 108 de 1997 como: “los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”. Siendo obligación de la empresa al momento de elaborar las facturas, investigar las desviaciones significativas entre el consumo registrado del usuario durante un periodo de facturación y sus promedios.

Sobre el porcentaje de 400% para considerarse una desviación significativa en los consumos de los usuarios residenciales, la CREG debe manifestar que considera dicho porcentaje desproporcionado y abusivo frente a los derechos de los usuarios residenciales. No tiene justificación normativa que para el usuario residencial la desviación significativa sea de un 400% frente al consumo, mientras que para el usuario no residencial (comercial, oficial o industrial) no sea así.

Súmese a lo anterior que el porcentaje en la disminución de los consumos para ser considerado como desviación significativa es del 100% en los usuarios residencial, por lo cual para la CREG no tiene justificación que el aumento para ser considerado como desviación significativa sea de 400% mientras que para ser considerado como desviación significativa por merma en el consumo tan solo debe ser de 100%.

Por las anteriores consideraciones, si bien la empresa tiene la potestad para determinar los porcentajes para la configuración de las desviaciones significativas, esta libertad no es sinónimo de una potestad ilimitada y capaz de desconocer los derechos de los usuarios, derecho incluso de rango constitucional como la igualdad y la proporcionalidad que se encuentran vulnerados por el porcentaje fijado por la empresa para considerar la desviación significativa en caso de aumentos de consumos para usuarios residenciales (400%). En ese orden de ideas la CREG recomienda la adecuación de dicho porcentaje a lo determinado como desviación significativa por disminución en el consumo para usuarios residenciales (100%).

(…)

Ahora bien, en relación con el cobro de la reconexión e instalación, en principio debemos tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 142 de la Ley 142 de 1994, el cual a su vez fue modificado por el artículo 39 del Decreto 266 de 2000, en donde se establece lo siguiente:

“…Restablecimiento del servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.…".

De la lectura de lo anterior se observa que el restablecimiento del servicio, en el evento en que el usuario o suscriptor sea el responsable del corte, está a su cargo, como un derecho y no como una sanción, tanto es así, que lo primero que procede es el pago de los gastos de reconexión o reinstalación una vez desaparezca el hecho que dio origen a dicha situación.

Por lo anterior, se concluye que los pagos de reconexión y reinstalación no constituyen sanción pues la misma norma separa claramente cada uno de esos conceptos.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

GERMAN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. En cuanto al alcance de los conceptos de legalidad respecto de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos, ha expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, expediente no.: 13992:

“Las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370 de la Carta Política (artículo 68 ibídem), tienen dentro de sus funciones (artículo 73.10) 'dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración'. Sin embargo la Sala precisa que esta aprobación administrativa no significa otra cosa distinta a que el órgano administrativo de regulación no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales desde el punto de vista de los intereses que protege pero en modo alguno indica elevar al plano normativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que estas tengan vocación regulatoria o derogatoria de otras disposiciones administrativas, emanadas o no del mismo órgano, que las contraríen.”

2. Esto se reconoce por parte de la Corte dentro de la Sentencia SU-1010 de 2008, debido a que allí se recoge las diferentes posiciones que venían hasta aquel momento, al hacer un análisis de la Jurisprudencia constitucional respecto de la potestad de las empresas de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones de tipo pecuniario, encontrando que en la historia de la jurisprudencia de esta Corte existen distintas posiciones adoptadas por las diversas salas de revisión, entre las cuales se encuentran: (i) algunas que reconocieron implícitamente la potestad de imponer sanciones como una prerrogativa de las empresas de servicios públicos y en esos casos el análisis se limitó a verificar el respeto por las garantías constitucionales en el trámite administrativo sancionatorio; (ii) otras, en las que se manifestó que la potestad sancionatoria es una atribución de reserva legal y, en el caso de los servicios públicos domiciliarios, las empresas no pueden ejercer dicha potestad porque la lay no las faculta para ello; (iii) una tercera y más aislada posición que sostuvo la Sala Novena de Revisión en la cual, de manera aislada, sostuvo que, en efecto, las empresas de servicios públicos si se encontraban facultadas de manera expresa para imponer sanciones pecuniarias en contra de sus usuarios.

3. Corte Constitucional, Sentencia T-218 de 2007.

4. Corte Constitucional, Sentencia SU-1010 de 2008.

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente, Rafael Lafont Pianeta Sentencia del 16 de agosto de 2007. Radicación: 25000-23-24-000-2003-00456-0

6. Corte Constitucional, Sentencia T-890 de 2008, Magistrado Mauricio González Cuervo.

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente, Rafael Lafont Pianeta Sentencia del 16 de agosto de 2007. Radicación: 25000-23-24-000-2003-00456-0