Concepto 3784 de 2017 CREG
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CONCEPTO 3784 DE 2017
(agosto 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su comunicación CAC-2017-0039
Radicado CREG No. E-2017- 007493
Respetada doctora XXXXX:
Hemos recibido su comunicación de la referencia en donde nos exponen lo siguiente:
“Hemos recibido en varias oportunidades de parte de XM y de las empresas seleccionadas por el CAC, la solicitud de revisarlas condiciones establecidas en el Documento CAC-075-17, sobre los criterios que deben satisfacerse para garantizar que no existe conflicto de interés cuando una o varias de las firmas de la lista del CAC sea(n) contratada(s) por XM para ejecutar la verificación quinquenal de que trata la Resolución CREG 038 de 2014 o dirima una diferencia que surja frente a una frontera comercial en el contexto de la Resolución CREG 157 de 2011.
Esta dificultad se presenta portas siguientes razones:
El CAC en el 2011, atendió la solicitud de la CREG en la Resolución 157 de 2011 la cual establece:
(...)
Durante este proceso y atendiendo específicamente el criterio de conflicto de intereses, se tuvo mucha dificultad en atraer empresas de ingeniería o auditoría competentes, para realizar las verificaciones de las fronteras comerciales en el ámbito de la Resolución 157 de 2011, que es el registro de fronteras comerciales y contratos de largo plazo en el MEM.
Ante esta situación, en su momento se analizó y encontró viable dentro del contexto de la resolución y cumpliendo los criterios allí establecidos, que las firmas de auditoría cuya única vinculación económica con las empresas del MEM fuera la revisoría fiscal, podían ejecutar las verificaciones de que trata la resolución CREG 157 de 2011.
Fue así como se logró que Deloitte sea hasta hoy la empresa verificadora contratada por el ASIC para realizarlas verificaciones de que trata la Resolución CREG 157 de 2011.
A pesar de que en el artículo 11 de la resolución CREG 157 se establecía que el incumplimiento del Código de Medida era una razón para realizar una verificación, no estaba establecido el alcance y detalle de la misma como hoy lo define la Resolución CREG 038 de 2014.
Al entraren vigencia la Resolución CREG 038 de 2014, queda automáticamente definido el alcance de las verificaciones de los sistemas de medida, el cual tiene un componente técnico que amerita la exigencia específica de habilidades técnicas de las empresas verificadoras.
Cuando se definen las exigencias técnicas encontramos que son pocas las empresas que existen en el país que las satisfacen y cuando a estas habilidades les sobreponemos el conflicto de intereses, volvemos a la situación del 2012 donde nos quedamos sin empresas que cumplan todas las condiciones exigidas regulatoriamente.
Es así como buscamos establecer las siguientes condiciones con el ánimo de ampliar la posibilidad de encontrar empresas y cumplir los criterios regulatorios. En el documento CAC-075-17 se estableció (...)
Con estas condiciones se logró que individualmente las siguientes empresas cumplieran todas las condiciones regulatoriamente establecidas:
- XXXXX
- XXXXX
- XXXXX
- XXXXX
- XXXXX
- XXXXX
- XXXXX
- XXXXX
- XXXXX
Individualmente se refiere específicamente, a que cualquiera de estas empresas puede realizar verificaciones en algunos de los sistemas de medición del país, pero no en todos, ya que pueden tener alguna vinculación económica con algunas empresas del MEM, donde se requiera una verificación.
En el contexto de la verificación quinquenal el proceso de XM prevé contratar una o algunas de estas empresas para realizarlas dos tareas, que sobre verificación, existen actualmente que son: las requeridas por objeciones y las correspondientes al cumplimiento del nuevo Código de Medida.
Con lo anterior al ser la verificación quinquenal de impacto probable sobre el total de las fronteras comerciales existentes en el país con reporte al ASIC y no sólo sobre aquellas en las cuales se pueda presentar un conflicto entre agentes (durante estos años solo ha habido cerca de 7 verificaciones de fronteras), la probabilidad de que las firmas candidatas a ser contratadas por el ASIC puedan tener algún conflicto de interés es uno (1).
Es conocido por todos que las empresas de ingeniería del país han crecido paralelamente al desarrollo del sector y su desarrollo se ha dado en gran medida por el modelo de negocio adoptado por la mayoría de empresas, que se basa en la subcontratación de muchos de los procesos operativos.
Con todo lo anterior, de forma respetuosa, sugerimos dos posibles caminos para superar el riesgo de quedamos sin empresas que estén habilitadas para realizar la verificación quinquenal.
1. Que para la verificación quinquenal se permita que la restricción de vinculación económica con agentes del MEM, se circunscriba al objeto del contrato que son los sistemas de medida.
o
2. Que XM tome el listado del CAC y defina bajo los criterios de contratación que los rigen, el conflicto de intereses.”
En primer lugar, le informamos que la CREG tiene la función de regular[1] los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP [2]. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos[3]. Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Sin embargo en ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.
En relación con el objeto de su consulta se debe tener en cuenta que el artículo 25 de la Resolución CREG 038 de 2014 establece lo siguiente:
“Artículo 25. Firmas de verificación. Las firmas que realicen las verificaciones de los sistemas de medición de las fronteras comerciales, de acuerdo con lo señalado en los artículos 23, 26 y 31 o que participen en el proceso de verificación de que trata el artículo 39 de la presente resolución, serán aquellas que se encuentren en la lista elaborada por el CAC de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Resolución CREG 157 de 2011 o aquella que la modifique, adicione o sustituya.
Para la evaluación de la conformidad de los sistemas de medición debe seguirse el procedimiento de que trata el artículo anterior.'' (Resaltado fuera de texto)
En ese sentido el artículo 12 de la Resolución CREG 157 de 2011 señala:
“Artículo 12. Verificaciones a través de terceros. Las verificaciones de que tratan los artículos 7 y 11 de esta Resolución serán desarrolladas por los terceros que el ASIC contrate para estos efectos. El ASIC acogerá el concepto emitido por el tercero que haga la verificación y procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 11 de esta Resolución.
El ASIC escogerá dichos terceros de la lista definida por el CAC, el cual deberá hacer públicos los criterios de selección de tales firmas, entre los cuales estarán, por lo menos, competencia técnica para la ejecución de las verificaciones aquí indicadas y fas auditorías señaladas en el Código de Medida, no tener vinculación económica con los agentes participantes en el MEM, ni conflictos de interés. Esta lista será conformada dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación de esta Resolución y podrá ser actualizada con la periodicidad que el CAC considere necesaria.” (Resaltado fuera de texto)
En relación con lo anterior, esta Comisión estableció en estos artículos el procedimiento que se debe llevar a cabo para realizar las verificaciones de los sistemas de medición de las fronteras comerciales, lo cual incluye los siguientes elementos:
1. La empresa que realiza las funciones de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales - ASIC lleva a cabo la selección y/o escogencia de los verificadores.
2. La selección y/o escogencia de los verificadores se realiza con base en una lista. Esto implica la necesidad de contar con una pluralidad de verificadores.
3. Le corresponde al CAC hacer públicos los criterios de selección de las firmas verificadoras.
4. El CAC debe incorporar dentro de estos criterios, como mínimo, los siguientes: i) competencia técnica para la ejecución de las verificaciones; ¡i) no tener vinculación económica con los agentes participantes en el MEM; iii) ni conflictos de interés con los agentes participantes en el MEM.
En relación con el contenido de estas disposiciones y los numerales anteriormente citados, esta Comisión estableció las condiciones a efectos de que la verificación de los sistemas de medición de las fronteras comerciales se llevara a cabo por parte de terceros, entendidos como agentes que no participen en el Mercado de Energía Mayorista, debidamente calificados. Esto, con el objetivo de que dicha verificación se realice de manera idónea, imparcial, neutral, independiente y autónoma, a fin de que no se vea afectado el debido funcionamiento del mercado de energía.
En este sentido, mediante dichas condiciones se busca garantizar la existencia de una pluralidad importante de verificadores, dada la cantidad de fronteras comerciales que deben ser verificadas, así como, que dicho procedimiento sea de carácter público, toda vez que la existencia de una lista implicar conocer quiénes son los terceros que pueden llevar a cabo la verificación, y de igual forma los criterios de selección definidos por parte del CAC, son de conocimiento público.
En relación con dichos criterios, la Comisión estableció unos mínimos con el fin de que los terceros verificadores cuenten con una calidad, idoneidad, capacidad y conocimiento a fin de garantizar que estos puedan llevar a cabo esta labor. Igualmente, estableció una serie de requerimientos a fin de asegurar las cualidades y condiciones de los terceros que pueden llevar a cabo la labor de verificación, como es el que el verificador no cuente con una vinculación económica con los agentes del Mercado de Energía Mayorista - MEM o conflictos de interés. Lo anterior, con el fin de que la verificación de los sistemas de medición de las fronteras comerciales permita corroborar que los estos cumplen con el código de medida y por lo tanto proporcionan mediciones confiables para todos los agentes y usuarios en el mercado.
En el caso de ia vinculación económica, dicho criterio aplica en los términos de la regulación prevista para el mercado de energía[4], la cual toma como referencia la legislación comercial y tributaria que de manera general atienden estas materias. En este sentido no se encuentra razonable la solicitud hecha en el primer numeral de su comunicación.
Ahora, con respecto a su segunda solicitud, en el caso del conflicto de interés, dicho criterio, considera esta Comisión, corresponde a la carencia de capacidad que puede tener un tercero verificador para poder llevar a cabo dicha actividad, porque encuentra o identifica que existen situaciones que obstaculizan o imposibilitan su independencia e imparcialidad o los inhiban para realizar esta gestión.
Entendemos que el Documento CAC-075-17, en su literal c, denominado “vinculación económica, conflicto de interés e inhabilidades”, contiene el listado de conflictos de intereses, sin embargo advertimos que en dicho listado se incorporan aspectos que no se ajustan al entendimiento que tenemos de lo que pueda configurar un conflicto de interés atendiendo los fines y objetivos perseguidos por la regulación de las Resoluciones CREG 038 de 2014 y 157 de 2011, en relación con la verificación de los sistemas de medición de las fronteras comerciales, toda vez que estos eventos pueden no “obstaculizar o imposibilitar la independencia e imparcialidad” del verificador.
Por el contrario, se advierte del contenido de este listado que las causales que allí se incorporan se ajustan a los conceptos de inhabilidad y/o incompatibilidad, entendidos estos, para el caso del primero, como las circunstancias previstas en el documento CAC-075-17 que impiden o imposibilitan que una persona haga parte del listado de terceros verificadores, mientras que en el caso del segundo, comportan una prohibición dirigida a que el tercero verificador, por encontrarse inmerso en alguna condición, se le impide llevar a cabo o ejercer, simultáneamente, la labor de verificación con otras que esté realizando.
En este sentido, el artículo 12 de la Resolución CREG 157 de 2011 permite al CAC incorporar criterios adicionales a los mínimos allí establecidos; sin embargo, si bien el listado de “inhabilidades e incompatibilidades” que allí se establecen pueden tener como objetivo lograr la moralización, idoneidad, imparcialidad y eficacia de quienes deban hacer parte de la lista de terceros verificadores, es importante que éste y los demás criterios que se incorporen sean razonables y proporcionados, de la misma forma que permitan dar cumplimiento a los fines y objetivos que persigue la regulación.
Por todo lo anterior, le sugerimos revisar los criterios incorporados en el Documento CAC-075-17 sobre vinculación económica, conflicto de interés e inhabilidades. En consecuencia no consideramos procedente su segunda sugerencia.
En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley. para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las regias, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, articulo 14, numeral 18.
2. Ley 142 de 1994, articulo 73; Ley 143 de 1994, articulo 23; y Decreto 1260 de 2013.
3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.
4. Resolución CREG 020 de 1996.
