CONCEPTO 3496 DE 2010

(Abril)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación del 6 de abril de 2010. Derecho de Petición

Radicado CREG E-2010-003496 ABR 16. 2010

Respetada XXXXX:

Mediante la comunicación de la referencia Usted formula la consulta que a continuación se señala:

" (…)

Teniendo en cuenta lo contemplado en la Resolución CREG 070 de 1998 y la Ley 142 de 1994, respecto de los activos eléctricos ubicados dentro de un conjunto residencial nuevo o en proceso de construcción, que será sometido al régimen de propiedad horizontal, cuando el constructor es el propietario inicial, se pregunta entonces:

1. A la luz de la legislación colombiana de servicios públicos, para conectar y prestar el servicio público de energía eléctrica, pueden las empresas comercializadoras de energía eléctrica dentro de los convenios y acuerdos con el constructor (propietario inicial), exigir a este la constitución, en el reglamento de propiedad horizontal, de servidumbre perpetua gratuita sobre el área donde se ubican los activos eléctricos cuando estos se encuentran al interior de un conjunto residencial sometido a propiedad horizontal?.

2. Está legalmente facultado el propietario inicial (constructor) para vender los activos eléctricos a la empresa comercializadora (o distribuidora) de energía eléctrica?.

3. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta ¿Hasta cuándo puede el constructor (propietario inicial) disponer o vender dichos activos eléctricos a la empresa de servicio público?.

4. Están facultadas legalmente las empresas comercializadoras de energía para exigir a los constructores (propietario inicial) la inclusión en el reglamento de propiedad horizontal de la constitución de servidumbre gratuita perpetua para acceder a los activos eléctricos de su propiedad que están localizados al interior del conjunto residencial, so pena de no instalar y prestar el servicio de energía eléctrica?.

(…) ".

Respuesta

Con el objeto de responder de la forma más precisa sus inquietudes, hemos dividido la respuesta en cuatro partes, las cuales serán respondidas de manera general, dado que a la Comisión, en ejercicio de su función de absolver las consultas sobre materias de su competencia, conforme al artículo 73.24 de la Ley 142 de 1994, no le es dado pronunciarse sobre casos particulares:

1. Servidumbre

El artículo 57 de la Ley 142 de 1994, autoriza a las empresas, para “pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione”. (Destacamos).

Igualmente los artículos 117 y 119 de esta misma ley, establecen lo siguiente en relación con las servidumbres:

“ARTÍCULO 117. LA ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981”.

“ARTÍCULO 119. EJERCICIO Y EXTINCIÓN DEL DERECHO DE LAS EMPRESAS. Es deber de las empresas, en el ejercicio de los derechos de servidumbre proceder con suma diligencia y cuidado para evitar molestias o daños innecesarios a los propietarios, poseedores o tenedores de los predios y a los usuarios de los bienes, y para no lesionar su derecho a la intimidad”.

Tal como lo establecen estas normas, la empresa de servicios públicos está autorizada por la ley para ocupar predios ajenos, adelantar obras y realizar las actividades necesarias para prestar el servicio, y el propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione, la cual, según entendemos puede pactarse de común acuerdo entre las partes, o dirimirse ante los respectivos jueces.

De otra parte se tiene que en principio la servidumbre es perpetua, es decir dura tanto como dura la cosa, pero no obsta para que las partes limiten la duración de la servidumbre.

2. Venta de activos por parte del constructor a una empresa comercializadora (o distribuidora) de energía.

Según lo establecido en los artículos 3, 5 y 19 de la ley 675 de 2001 son bienes comunes, entre otros, las instalaciones generales de servicios públicos definidos como tales en el Reglamento de Propiedad Horizontal y en los planos aprobados con la licencia de construcción, o en el documento que haga sus veces.

Según estas normas, los activos que, de acuerdo con el reglamento de propiedad horizontal de los edificios, conjuntos o unidades inmobiliarias cerradas sometidas a este régimen de propiedad, tengan el carácter de bienes comunes, son indivisibles y, mientras conserven este carácter son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados, y pertenecen en común y proindiviso a los copropietarios.

Igualmente, entendemos de lo establecido en dicha Ley que quienes tienen la facultad para elaborar los planos presentados con la solicitud de licencia de construcción o en el documentos que haga sus veces y de aprobar el reglamento de propiedad son quienes deben establecer si un determinado activo cumple los requisitos definidos en la ley para ser un bien común.

Según lo anterior si unos determinados activos eléctricos fueron definidos como bienes comunes de acuerdo con los planos aprobados con la licencia de construcción o documento que haga sus veces o según el Reglamento de Propiedad Horizontal, son indivisibles, esto es, no se pueden separar de la propiedad horizontal y mientras conserven ese carácter no se puede enajenar de manera separada de los bienes privados. Por el contrario, si tales bienes no están definidos como comunes, el Constructor o propietario inicial de la propiedad horizontal no está sometido a la mencionada restricción. Entendemos que en este último caso el propietario de tales activos podría conservar su propiedad o enajenarlos a un Operador de Red.

Según la regulación vigente de la CREG el constructor o propietario que no sea Operador de Red no podría operarlos directamente porque para ello se requiere estar constituido como Operador de Red, haberse conformado por lo menos un Sistema de Distribución Local cuyo ámbito geográfico debe cubrir al menos un municipio y tener los respectivos cargos por uso aprobados por la CREG.

En cuanto se refiere a la actividad de comercialización de energía eléctrica, como todas las demás actividades de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo establecido en las leyes 142 y 143 de 1994, se rige por los principios constitucionales de propiedad privada y libertad económica, en virtud de los cuales el comercializador puede lícitamente desarrollar su actividad y obtener el lucro permitido por la ley. Para ser comercializador se requiere estar constituido como Empresa de Servicios Públicos y registrarse como agente, con las respectivas fronteras comerciales, en el mercado mayorista de energía.

La actividad de comercialización no comprende la operación de las redes eléctricas; ésta última es propia de la actividad de distribución. Por tal razón, quien desee adquirir la propiedad y operar activos eléctricos debe tener la calidad de distribuidor.

3. Disposición o venta de activos por parte del constructor a la empresa de servicios públicos.

Tal como lo establece el numeral 9.1 del Anexo de la Resolución CREG 070 de 1998 cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL tendrá las siguientes opciones:

Convertirse en un OR.

Conservar su propiedad y ser remunerado por el OR que los use.

Venderlos.

De lo anterior se tiene que, en materia de propiedad de las redes de distribución de energía eléctrica, la citada Resolución CREG-070 de 1998 prevé que “cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL tendrá las siguientes opciones: convertirse en un OR (Operador de Red); conservar su propiedad y ser remunerado por el OR que los use; venderlos”- Num. 9 - y que, de acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona que construya redes para prestar el servicio de energía, “tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos” – Num. 9.3.

Las normas trascritas regulan, las opciones a las que se puede acoger una persona que sea propietaria de redes de distribución de energía eléctrica. De ninguna manera estas normas disponen que quien opere las redes, por ese hecho se vuelva propietario de las mismas, o que quien no sea propietario las pueda enajenar como propias.

4. Facultad de las empresas comercializadoras de energía para exigir a los constructores la inclusión en el reglamento de propiedad horizontal la constitución de la servidumbre gratuita perpetua para acceder a los activos eléctricos de su propiedad que están localizados en el interior del conjunto residencial, so pena de no instalar y prestar el servicio de energía eléctrica.

El artículo 5 de la Ley 675 de 2001 establece el contenido de el reglamento de propiedad horizontal en los siguientes términos:

“(…)

ARTÍCULO 5. CONTENIDO DE LA ESCRITURA O REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL. La escritura pública que contiene el Reglamento de Propiedad Horizontal deberá incluir como mínimo: 1. El nombre e identificación del propietario 2. El nombre distintivo del edificio o conjunto. 3. La determinación del terreno o terrenos sobre los cuales se levanta el edificio o conjunto, por su nomenclatura, área y linderos, indicando el título o títulos de adquisición y los correspondientes folios de matrícula inmobiliaria. 4. La identificación de cada uno de los bienes de dominio particular de acuerdo con los planos aprobados por la Oficina de Planeación municipal o distrital o por la entidad o persona que haga sus veces. 5. La determinación de los bienes comunes, con indicación de los que tengan el carácter de esenciales, y de aquellos cuyo uso se asigne a determinados sectores del edificio o conjunto, cuando fuere del caso. 6. Los coeficientes de copropiedad y los módulos de contribución, según el caso. 7. La destinación de los bienes de dominio particular que conforman el edificio o conjunto, la cual deberá ajustarse a las normas urbanísticas vigentes. 8. Las especificaciones de construcción y condiciones de seguridad y salubridad del edificio o conjunto. Además de este contenido básico, los reglamentos de propiedad horizontal incluirán las regulaciones relacionadas con la administración, dirección y control de la persona jurídica que nace por ministerio de esta ley y las reglas que gobiernan la organización y funcionamiento del edificio o conjunto. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso las disposiciones contenidas en los reglamentos de propiedad horizontal podrán vulnerar las normas imperativas contenidas en esta Ley, y en tal caso, se entenderán no escritas. PARÁGRAFO 2o. En los municipios o distritos donde existan planos prediales georreferenciados, adoptados o debidamente aprobados por la autoridad catastral competente, estos podrán sustituir los elementos de determinación del terreno enunciados en el numeral tercero del presente artículo. PARÁGRAFO 3o. Los reglamentos de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos de uso comercial podrán consagrar, además del contenido mínimo previsto en esta ley, regulaciones tendientes a preservar el ejercicio efectivo y continuo de la actividad mercantil en los bienes privados, y a propender a su ubicación según el uso específico o sectorial al cual se encuentren destinados, así como las obligaciones específicas de los propietarios en relación con sus bienes privados. PARÁGRAFO 4o. El reglamento de administración de la propiedad horizontal no podrá contener normas que prohíban la enajenación o gravamen de los bienes de dominio privado, ni limitar o prohibir la cesión de los mismos a cualquier título (…)”.

De la norma transcrita se tiene que, no se establece como contenido mínimo de la escritura o reglamento de propiedad horizontal la constitución de servidumbre gratuita o perpetua.

Este concepto se emite de conformidad con el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO

Director Ejecutivo