CONCEPTO 2862 DE 2020

(junio 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Asunto: Sus comunicaciones con radicado CREG E-2020-003981, E-2020-004266, E–2020-004576

Expediente CREG N/A

Respetada señora XXXXXX:

En la comunicación del asunto formula la siguiente petición a esta Comisión:

“Tenemos unas inquietudes específicas sobre la figura del gasoducto de conexión regulado en la Resolución 033 de 2018, que relacionamos a continuación y sobre la cual agradecemos su atención y pronta respuesta, agradeciendo también nos puedan indicar si existen conceptos o circulares de la CREG en donde se discutan los temas sobre los cuales les estamos consultando:

1. ¿El propietario del gasoducto de conexión debe ser de un (i) productor-comercializador, o (ii) comercializador de gas importado?

2. ¿Dicha propiedad debe ser directa o puede ser indirecta (ej., a través de una sociedad en la cual el productor-comercializador tenga participación accionaria no mayor al 25% (en respeto a las reglas de integración vertical)?

3. En relación con los artículos 9 y 10 de la resolución 033, que indica:

"Artículo 9o. convocatoria para seleccionar al prestador del servicio de transporte. en el evento en que el (o los) productor(es) comercializador(es) o el (los) agente(s) importador(es) no tengan previsto desarrollar directamente un gasoducto de conexión, el (o los) productor(es) comercializador (es) o importador(es) podrán realizar una convocatoria para transportadores cuyo objeto será la prestación del servicio de transporte entre la nueva fuente de suministro y el SNT. (…)

Artículo 10. proceso de selección para seleccionar al constructor del gasoducto de conexión. en el evento en que el (o los) productor(es) comercializador(es) o el (los) agente(s) importador(es) no tengan previsto construir directamente un gasoducto de conexión, el (o los) productor(es) comercializador(es) o importador(es) podrá(n) realizar un proceso de selección cuyo objeto sea la construcción de infraestructura de hidrocarburos mediante un gasoducto de conexión (subrayas fuera del texto original).

Preguntas:

3.1. ¿Qué debe entenderse por “desarrollar” en el artículo 9?

3.2. Cuándo el productor-comercializador no desarrolle o construya el gasoducto directamente ¿cuál de las siguientes interpretaciones del “puede realizar una convocatoria” y “puede realizar un proceso de selección” aplica?:

1. Tiene la alternativa de contratar a un tercero, pero únicamente mediante convocatoria; o

2. Tiene la alternativa de contratar a un tercero, bien sea por selección directamente o mediante convocatoria.

4. ¿Cómo debe remunerarse el servicio de transporte a través del gasoducto de conexión? ¿pueden pactarse libremente la tarifa entre el transportador y el remitente?”.

Previo a dar respuesta a su solicitud, le informamos que, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Por tal razón, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

De otra parte, como es de su conocimiento, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

Preguntas 1 y 2

 “1. ¿El propietario del gasoducto de conexión debe ser de un (i) productor-comercializador, o (ii) comercializador de gas importado?”

“2. Dicha propiedad debe ser directa o puede ser indirecta (ej., a través de una sociedad en la cual el productor-comercializador tenga participación accionaria no mayor al 25% (en respeto a las reglas de integración vertical)?”

Respuestas

En relación con dicha inquietud, es necesario transcribir la definición de gasoducto de conexión contenida en la Resolución CREG 033 de 2018:

“Gasoducto de Conexión: Gasoducto que permite al (los) productor(es) comercializador(es) o el (los) agente(es) comercializador (es) de gas importado inyectar gas natural desde una nueva fuente de suministro hasta el SNT o desde una nueva fuente de suministro hasta un sistema de distribución no conectado al SNT o desde un campo menor hasta un sistema de distribución o el SNT”.

Adicionalmente, en el artículo 5 de la mencionada resolución, sobre uso y finalidad del gasoducto de conexión, se advierte lo siguiente:

“(…) El (o los) productor(es) comercializador(es) o el (los) comercializador(es) de gas importado podrá (n) definir la capacidad y el diseño del gasoducto de conexión que considere adecuado, sin embargo, deberán asegurar la entrega del gas a través del gasoducto de conexión (…)”

Complementario a ello, tal como lo menciona el documento CREG 029-2018 en el numeral 4.18.2.1 Definiciones, y regulación aplicable a cada definición:

(…) Una vez el productor-comercializador ejecuta el gasoducto, este activo queda definido como gasoducto de conexión y le aplicarán únicamente las reglas definidas para este gasoducto.

De acuerdo con los objetivos de la figura regulatoria del gasoducto de conexión expuestos en la Resolución CREG 033 de 2018, esta busca incentivar la nueva oferta de suministro de gas con destino al servicio público domiciliario por parte de los productores – comercializadores o los comercializadores de gas importado. De acuerdo con lo anterior, dichos agentes deben evaluar, en cada caso, si al desarrollar dicha infraestructura, estos deciden que la misma sea o no de su propiedad.

Ahora, teniendo en cuenta que a través de dicha figura se tiene como objetivo fomentar la inyección de nuevo gas con destino a los sistemas de distribución o al SNT, se debe evaluar que, al no contar con la propiedad de esta infraestructura por parte de los productores – comercializadores o comercializadores de gas importado, esto tenga como finalidad excusarse del cumplimiento de sus obligaciones regulatorias previstas en relación con la Resolución CREG 114 de 2017, y contractuales en relación con el suministro de gas y la atención de la demanda en el mercado primario.

Es por esto que, sin perjuicio o no de la propiedad de la infraestructura por parte del productor – comercializador, se debe tener en cuenta que, frente a la propiedad que un tercero pudiese tener de esta infraestructura que hace parte del gasoducto de conexión, se debe considerar la aplicación del artículo 37 de la Ley 142 de 1994, que establece lo siguiente:

“Artículo 37. Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para hacer fraude a la ley.”

En este sentido, la existencia de un tercero distinto a un productor – comercializador o un comercializador de gas importado, no exonera a dichos agentes del cumplimiento de sus obligaciones regulatorias y contractuales en relación con los contratos de suministro con los que cuente en el mercado primario de gas natural.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que: (i) de acuerdo con lo ordenado en el artículo 9, si el productor comercializador o el comercializador de gas importado no tienen previsto desarrollar de manera directa el gasoducto de conexión, ellos puede hacer una convocatoria para escoger el transportador que prestará el servicio, en cuyo caso ese gasoducto hará parte del SNT; y, (ii) de acuerdo con lo ordenado en el artículo 14, si una vez el gasoducto de conexión está en operación, y la demanda regulada que se conecta a ese gasoducto supera el 10% de la CMMP, esa infraestructura asociada a la actividad de transporte debe ser escindida y los activos asociados o vender dichos activos a un transportador con el cual no tenga vinculación económica, al igual que deberá atender la normativa aplicable en materia de integración vertical prevista en la Resolución CREG 057 de 1996 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan..

Preguntas 3.1, 3.2, 3.3. y 3.4

3. En relación con los artículos 9 y 10 de la resolución 033, que indica (…)

3.1. ¿Qué debe entenderse por “desarrollar” en el artículo 9?

3.2. Cuándo el productor-comercializador no desarrolle o construya el gasoducto directamente ¿cuál de las siguientes interpretaciones del “puede realizar una convocatoria” y “puede realizar un proceso de selección” aplica?:

1. Tiene la alternativa de contratar a un tercero, pero únicamente mediante convocatoria; o

2. Tiene la alternativa de contratar a un tercero, bien sea por selección directamente o mediante convocatoria.

4. ¿Cómo debe remunerarse el servicio de transporte a través del gasoducto de conexión? ¿pueden pactarse libremente la tarifa entre el transportador y el remitente?”.

Frente a su consulta del numeral 3.1, dicha palabra se entiende de acuerdo a su definición literal, así como ateniendo el contexto del artículo 9 de la Resolución CREG 033 de 2018.

Ateniendo su definición literal, “desarrollar” se entiende como “3. tr. Realizar o llevar a cabo algohttps://dle.rae.es/desarrollar”

En concordancia con lo anterior, frente a su inquietud del numeral 3.2., es importante aclarar que los procesos descritos en los artículos 9 y el artículo 10 están relacionados, pero tienen un objetivo específico cada uno.

El artículo 9 considera el caso cuando el interesado realiza una convocatoria para seleccionar al prestador del servicio de transporte, y el articulo 10 para seleccionar al constructor del gasoducto de conexión. En relación con lo anterior dicho artículo señala:

“Artículo 10. Proceso de selección para seleccionar al constructor del gasoducto de conexión. En el evento en que el (o los) productor(es) comercializador(es) o el (los) agente(s) importador (es) no tengan previsto construir directamente un gasoducto de conexión, el (o los) productor (es) comercializador (es) o importador(es) podrá (n) realizar un proceso de selección cuyo objeto sea la construcción de infraestructura de hidrocarburos mediante un gasoducto de conexión.

Si para la construcción del gasoducto de conexión se realizaron procesos de selección, la Comisión utilizará los valores resultantes de estos procesos siempre y cuando el (o los) productor (es) comercializador (es) o el (los) agente(s) importador (es) haya reportado a la Comisión la información relevante sobre dichos procesos al momento de realizarlos y se evidencie que en desarrollo de los mismos se dio cumplimiento a los siguientes criterios:

a) Transparencia: entendida como la definición previa y aplicación de reglas explícitas y públicas para las empresas interesadas en participar en la selección o convocatoria.

b) Eficiencia económica: entendida como la escogencia de la propuesta de mínimo costo.

Para la aplicación de esta norma se entenderá por información relevante la siguiente relacionada con las distintas actividades de los procesos de selección o convocatorias para la construcción:

a) Documentos que evidencien la publicidad de las reglas de los procesos de selección o convocatorias y de las eventuales modificaciones a las mismas.

b) Descripción de las reglas utilizadas en los procesos de selección o convocatorias que evidencie que la escogencia de los adjudicatarios se basa en criterios de mínimo costo.

c) Descripción de los procedimientos de aplicación de las reglas de escogencia de los adjudicatarios.

d) Valores resultantes de los procesos de adjudicación.

(…) (Resaltado fuera de texto)

De tal manera que en este caso la Comisión utilizará los valores resultantes de estos procesos, siempre y cuando el (o los) productor (es) comercializador (es) o el (los) agente(s) importador (es) haya reportado a la Comisión la información relevante sobre dichos procesos al momento de realizarlos, y se evidencie que, en desarrollo de los mismos, se dio cumplimiento a los criterios descritos en el artículo 10. Esta disposición está directamente relacionada con lo señalado en el artículo 11 citado previamente. Una descripción más detallada de la aplicación de dicho artículo se puede consultar en el documento CREG 029 de 2018 en el numeral 7.7, donde se señala:

“7.7 Definición de cargos

La definición de cargos para los gasoductos de conexión se estructura para los siguientes casos:

a) Cuando se realice una convocatoria para seleccionar un transportador para que mediante un gasoducto de transporte;

b) Cuando se deba imponer servidumbre a la infraestructura del gasoducto de conexión.

c) Cuando un gasoducto de conexión que se encuentre en operación y se conecte demanda a lo largo del trazado para atender usuarios regulados cuya demanda sea igualo superior al 10% de la capacidad máxima de mediano plazo - CMMP de dicho gasoducto; o cuando un gasoducto que atiende un sistema de distribución no conectado al SNT en el trazado se le conectan más del 10% de CMMP de usuarios regulados en su trazado.

d) Cuando se realice una convocatoria para seleccionar un constructor y se le deba imponer servidumbre.

Los cargos calculados tienen las siguientes fuentes de información:

1. Información de las convocatorias

2. Información reportada al gestor del mercado del precio del uso del gasoducto de conexión

3. Información para la solicitud de cargos incluyendo la descripción detallada del gasoducto de acuerdo con la solicitud que realice la Comisión para llevar a cabo la valoración ateniendo lo establecido en la Resolución CREG 126 de 2010 o aquella que lo modifique, adicione o sustituya.

4. Información de los procesos de selección de constructor del gasoducto de conexión.

Así mismo en la búsqueda del precio eficiente el cargo aprobado será el menor de los siguientes:

i) Cargo calculado a partir lo dispuesto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 o aquella que la modifique, adicione o sustituya;

ii) Cargos calculados a partir de los precios de uso del gasoducto de conexión reportados al gestor del mercado;

iii) Cargo calculado a partir de la información de las convocatorias o procesos de selección que se lleven a cabo, ya sea para prestar el servicio de transporte o para la construcción de dicha infraestructura.” (Resaltado fuera de texto)

Es por esto que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 9 y 10 de la resolución CREG 033 de 2018, de allí no se desprende que exista una “alternativa de contratar a un tercero, bien sea por selección directamente”.

Finalmente, frente a su consulta del numeral 4, en el artículo 11, de manera explícita se establece cuándo le corresponde a la CREG la determinación de cargos regulados.

Por otro lado, en el evento donde no se aplica la definición de cargos, el parágrafo 2 del artículo 8 establece que se debe declarar el precio del uso del gasoducto de conexión:

Parágrafo 2. Dentro de la declaración de precios y cantidades que debe realizar el productor-comercializador o comercializador de gas importado al gestor del mercado, según la Resolución CREG 114 de 2017 o aquellas que la modifiquen o sustituyan, se deberá declarar el precio del uso del gasoducto de conexión (subrayado fuera de texto). El gestor del mercado publicará esta información dentro de los 15 días siguientes a la declaración.

El texto completo de la normativa mencionada en la presente comunicación puede consultarlo en la página web de la Comisión, www.creg.gov.co, bajo el vínculo “Regulaciones” y luego “Resoluciones”.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en los artículos 73.24 de la Ley 142 de 1994 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo