CONCEPTO 2272 DE 2023

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXXXXXXXX

Presidente

TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGI S.A. E.S.P.

notificaciones.judiciales@tgi.com.co

Carrera 9 # 73-44

Bogotá

Asunto: Consulta Resolución CREG 102 008 de 2022

Radicado CREG: E2023005178

Respetada señora Contreras:

En relación con su comunicación nos permitimos informarle que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, además de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, a la CREG le fue asignada la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 dio funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Por tal razón, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

En caso de que usted considere que hay un incumplimiento de la regulación, debe informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, quien cumple la función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios. A la Superintendencia de Industria y Comercio corresponde la vigilancia de lo relacionado con las prácticas contrarias a la libre competencia.

Una vez expuestos los anteriores elementos a continuación transcribimos el texto de su comunicación con la correspondiente respuesta:

“Considerando el corto tiempo para la aplicación de lo señalado en la Resolución CREG 102 008 de 2022, en lo concerniente a la fiducia de administración y pagos y patrimonio autónomo para los proyectos IPAT a ejecutar por el transportador incumbente, y en cuanto a la toma de la decisión de realizar o no los proyectos por parte del transportador incumbente una vez la Comisión deje en firme la resolución que contendrá los flujos anuales de inversión y Gastos de AOM para cada IPAT, se hace necesario elevar ante la CREG, la siguiente consulta:

- En relación con la fiducia de administración y pagos, donde se encuentran los recursos para el pago de honorarios del auditor, solicitamos a la CREG se sirva responder si dichos recursos monetarios se pueden invertir en fondos de inversión colectiva FIC 1525/1086.

Respuesta

En la fiducia que se constituya para administrar los recursos para el pago de los honorarios del auditor, el fideicomitente, en este caso el transportador, debe garantizar en la constitución de la fiducia que esta cubrirá el 100% de los pagos de los honorarios del auditor, conforme a las obligaciones que están en la Resolución CREG 102 008 de 2022, en especial las del artículo 24 de esa disposición.

Conforme a lo anterior, esta Comisión, frente a su consulta, solamente puede indicar que en el reglamento que debe seguir el fiduciario debe ser claro y sin ambigüedades que los honorarios del auditor deben estar cubiertos. No puede ocurrir que derivado de una inversión de los recursos por parte de la fiducia ésta se quede sin el recurso para cubrir los honorarios del auditor.

- Sobre la garantía de cumplimiento de devolución de pagos, y aclarando que a la fecha no se observa que se requiera modificar la FPO, en caso de que se aplique lo establecido en el literal b) del Artículo 12 de la Resolución CREG 102 008 de 2022 y teniendo en cuenta que el costo de mantener el patrimonio autónomo por veinte (20) años, para asegurar un mes de IMT, no es razonable, se solicita a la CREG, buscar otra figura para asegurar el objetivo que pretende el regulador.

Respuesta

En esta petición hay una solicitud de ajustar una disposición en la Resolución CREG 102 008 de 2022. Considerando, como Ud. lo señala en la pregunta, que a la fecha no se observa que se requiera modificar alguna de las FPO que el Ministerio determinó en la Resolución 40281 de 2022, esta Comisión no identifica que en el momento shaya necesidad de realizar el ajuste a la resolución solicitado.

- “En relación con el valor de la garantía de cumplimiento de la construcción, un diez por ciento (10%) no es proporcional al riesgo existente, lo que aumentaría el costo de los proyectos, los cuales en algunos casos ya se encuentran en un estado avanzado de planeación y diseño, por lo anterior, se sugiere un valor cercano al 5%.

Respuesta

En esta petición hay una solicitud de ajustar una disposición en la Resolución CREG 102 008 de 2022 respecto al valor de la garantía de cumplimiento de la construcción con el argumento de que dicho valor no es proporcional al riesgo existente. En la solicitud la Comisión no encuentra expuesto el fundamento del argumento para cambiar el porcentaje del 10% que establece la resolución y por consiguiente no identifica la necesidad de considerar un ajuste del mismo.

No sobra señalar que las empresas Promigas S.A. E.S.P. y TGI S.A. E.S.P. ya declararon la información para los proyectos IPAT y la Comisión está próxima a expedir las actuaciones particulares mediante las cuales se oficializarán los ingresos que los transportadores recibirán de esos proyectos.

- La Resolución 102 008 de 2002, indica que se requiere la constitución de un Patrimonio Autónomo para que se administre la garantía de cumplimiento de la construcción y la garantía de cumplimiento de la devolución de pagos. Sin embargo, de acuerdo con el concepto 2020135292-002-000 de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) no es posible realizar negocios fiduciarios sin la transferencia o entrega de bienes, por lo que se entiende como una operación no autorizada. Es decir, que para los casos en que las garantías otorgadas sean garantía bancaria de una entidad financiera en Colombia, carta de crédito stand by de una entidad financiera en Colombia o una carta de crédito stand by de una entidad financiera en el exterior, no sería posible la constitución de un esquema fiduciario; por lo tanto, se requiere revisión de esta exigencia y que la regulación sea acorde con la solución al problema planteado.

Respuesta

En el numeral 1 del Anexo 2 de la Resolución CREG 102 008 de 2022 se señala lo siguiente frente al instrumento fiduciario

“La forma del instrumento fiduciario corresponde a la de una fiducia mercantil. En estos términos, el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de  deberá constituir un patrimonio autónomo a través de una sociedad fiduciaria legalmente establecida en Colombia.

Esta disposición se refiere a la utilización de fiducias mercantiles en los términos del Artículo 1126 y siguientes del Código de Comercio, o aquellos que lo modifiquen o sustituyan”.

Por su parte, en el numeral 3 del Anexo 2 de la Resolución CREG 102 008 de 2022 están los siguientes principios que se deben cumplir en la constitución del patrimonio autónomo:

Adicionalmente, en las disposiciones que están en el numeral 1 del Anexo 3 de la Resolución CREG 102 008 de 2022 resaltamos los siguientes criterios que deben cumplir las garantías:

“1.3 La entidad financiera otorgante de la garantía deberá pagar al primer requerimiento del beneficiario (i.e. el patrimonio autónomo) los correspondientes recursos en la cuenta bancaria de la entidad financiera en Colombia que para tales efectos se haya constituido.

1.4 Las garantías deben ser otorgadas de manera irrevocable e incondicional a la orden del patrimonio autónomo que se conforme.

1.5 El patrimonio autónomo que se conforme debe tener la preferencia para obtener incondicionalmente y de manera inmediata el pago de la obligación garantizada en el momento de su ejecución, en la cuenta bancaria en Colombia que para tales efectos establezca el fideicomiso o patrimonio autónomo.

(…)

1.9 La entidad financiera otorgante de la garantía deberá renunciar a requerimientos judiciales, extrajudiciales o de cualquier otro tipo, para el pago de la obligación garantizada, tanto en Colombia como en el exterior”.

En síntesis, nótese que el mecanismo fiduciario que se eligió en la Resolución CREG 102 008 de 2022 corresponde al de una fiducia mercantil y el beneficiario de las garantías es el patrimonio autónomo que para tales efectos se constituya. Ahora bien, cuando se produzca alguno de los hechos que deriva en la ejecución de la garantía por parte del patrimonio autónomo éste ejecutará la garantía, recibirá los recursos y los destinará a los beneficiarios que se indican en la Resolución CREG 102 008 de 2022.

En consecuencia no es claro cuando en su comunicación afirma que el mecanismo fiduciario que se indica en la resolución no resulta aplicable en el caso de las garantías de cumplimiento y de administración de devolución de pagos:

- Para el proyecto Bidireccionalidad Yumbo – Mariquita, en caso de que a la fecha de manifestación de voluntad irrevocable de ejecución del proyecto sea anterior al inicio del tiempo que el Plan de Abastecimiento otorga para su construcción, que sería el día de adjudicación de la Infraestructura de importación del Pacífico, no se entiende la necesidad de tener vigente el contrato con el auditor por parte de la fiducia, al tiempo junto con el patrimonio autónomo y la garantía de cumplimiento de la construcción. Lo anterior aumentaría los costos del proyecto aún antes de la asignación de la infraestructura de importación, con un agravante que radica en que cabe la posibilidad de que el proyecto nuevamente sea declarado desierto, con lo que tendríamos un costo para una infraestructura de bidireccionalidad que tal vez no tenga que realizarse o que inicie su construcción en un tiempo muy alejado del inicio del costo de los aspectos administrativos y de garantías expuestos en esta sección. Como lo hemos manifestado, solicitamos que para este IPAT en específico la manifestación de la voluntad irrevocable sea realizada después de adjudicada la infraestructura de importación del Pacífico.

Respuesta

En esta petición hay una solicitud de ajustar una disposición en la Resolución CREG 102 008 de 2022. Al respecto le indicamos que la Comisión se encuentra estudiando la situación por usted expuesta, y de concluirse necesaria una modificación regulatoria se someterá a consulta el respectivo ajuste.

El presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JOSE FERNANDO PRADA RÍOS

Director Ejecutivo

Nota: En las siguientes páginas encontrará las firmas electrónicas asociadas a este documento.