CONCEPTO 2252 DE 2017

(mayo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación 3223-16 con radicado CREG E-2016-006384

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido su comunicación de la referencia, en la cual nos plantean las siguientes inquietudes:

1. “El parágrafo 1 del artículo 12 indica que cuando un evento eximente no afecta la capacidad total de suministro,'el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada'. Teniendo en cuenta lo anterior y que el vendedor declara con anticipación la ocurrencia de un evento eximente e indica las cantidades que están disponibles durante cada día de mantenimiento, ¿se entendería que el comprador no está obligado a nominar dichas cantidades y que solo pagará el gas requerido, el cual deberá nominar y será aprobado por el vendedor? Es decir, al declararse un evento eximente de responsabilidad ¿queda como un derecho del comprador y no una obligación el tomar las cantidades disponibles por el vendedor y no existe obligación alguna de pagar estas cantidades si no las requiere? (...)”

2. “En el artículo 13 se establece que para los contratos de suministro de gas natural la duración permisible para suspensiones del servicio es de 480 horas continuas o discontinuas durante un año, ahora bien, si el vendedor declara durante un año eventos eximentes parciales con una duración de 600 horas, ¿se entendería que las últimas 120 horas de evento eximente declarados superan la duración permitida por la regulación y que habría incumplimiento del contrato durante esos días a pesar del evento eximente restringía parcialmente el suministro de gas? (...)"

Previo a dar respuesta a su solicitud, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

Aclarado lo anterior, procedemos a responderle sus Inquietudes.

En relación con la primera pregunta, de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 089 de 2013, en especial la definición que se tiene de contratos en firme o que garanticen firmeza en el mercado primario, la obligación que se tiene por parte del vendedor es de disponer para la entrega del 100% de la cantidad estipulada contractualmente, y por su parte el comprador está en la obligación de pagarle al vendedor el 100% de la cantidad contratada al precio estipulado en el contrato, Independientemente de su consumo.

Ahora bien, en el artículo 11 y el artículo 12 de la Resolución CREG 089 de 2013 se establecen los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y los eventos eximentes de responsabilidad respectivamente. Estos son los casos definidos en los cuales se suspende, parcial o totalmente, tanto la obligación del comprador de pagar el gas contratado como la obligación de los remitentes de pagar el servicio de transporte según la capacidad contratada. También se suspende la obligación del vendedor de entregar hasta el 100% del suministro contratado, o en el caso del transportador de tener disponible hasta el 100% de la capacidad contratada.

Así mismo, en el parágrafo del Artículo 11 de la resolución en mención se dispone lo siguiente:

“Parágrafo. La obligación de los compradores de pagar el servicio de suministro del gas contratado y la obligación de los remitentes de pagar el servicio de transporte según la capacidad contratada se suspenderán durante los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña. En caso de que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagarla cantidad que efectivamente le fue entregada.

En caso de que no se afecte la capacidad total de transporte el remitente deberá pagar los cargos fijos aplicados a la capacidad que efectivamente estuvo disponible y los cargos variables aplicados al gas efectivamente transportado”, (hemos subrayado)

Por su parte, en el parágrafo 1 del Artículo 12 de la resolución en mención se dispone lo siguiente:

“Parágrafo 1. La obligación de los compradores de pagar el servido de suministro del gas contratado y la obligación de los remitentes de pagar el servido de transporte según la capacidad contratada se suspenderán durante los eventos eximentes de responsabilidad. En caso de que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagarla cantidad que efectivamente le fue entrenada. En caso de que no se afecte la capacidad total de transporte el remitente deberá pagarlos cargos fijos aplicados a la capacidad que efectivamente estuvo disponible y los cargos variables aplicados al gas efectivamente transportado”, (hemos subrayado)

De la lectura de las anteriores disposiciones se observa que en el evento en que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada. Del mismo modo, en el caso de no afectarse la capacidad total de transporte el remitente deberá pagar los cargos fijos aplicados a la capacidad que efectivamente estuvo disponible y los cargos variables aplicados al gas efectivamente transportado.

Cabe anotar que en la comunicación S-2013-004437 la Comisión aclaró que “la nominación es la manera de materializar tanto la entrega de gas por parte del productor-comercializador como la prestación del servicio de transporte por parte del transportador según lo pactado en los respectivos contratos” y “la cantidad de energía aprobada en la nominación se convierte en la cantidad efectivamente entregada y transportada después del día de gas siempre y cuando el comprador pueda tomar la energía que nominó”.

Así mismo, en la comunicación S-2017-000821 la Comisión aclaró que ”... bajo un evento que afecte parcialmente la entrega o transporte del gas natural en el caso de estar inmersos dentro de uno de los casos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o caso eximente de responsabilidad, las obligaciones de las partes se suspenden con respecto a la cantidad de gas que no fue posible entregar y/o transportar, y por ende se mantiene la obligación de ambas partes por el resto de la cantidad contractual no afectada”.

Por su parte en los parágrafos transcritos antes se establece, entre otros aspectos, que “(e)n caso de que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada”.

Para precisar lo aclarado por la Comisión en las comunicaciones S-2013-004437 y S- 2017-000821, y bajo el contexto de lo establecido en los parágrafos transcritos, exponemos en detalle el análisis de la CREG:

1. Situación normal (i.e. sin eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o caso eximente de responsabilidad): En esta situación las obligaciones y derechos del comprador y del vendedor frente a un contrato de suministro firme se pueden expresar como se explica a continuación.

Denomine:

Na: Cantidad autorizada o aprobada por el vendedor (nominación “conciliada”)

Nc: Cantidad que solicita el comprador

Nv: Cantidad que el vendedor pone a disposición del comprador

p: Precio pactado en el contrato

Mo: Cantidad diaria contratada

De las condiciones del contrato se esperaría que Adicionalmente, en la práctica es posible que el comprador desee nominar una cantidad de gas inferior a Mo. Por lo tanto, tras conciliar la nominación, debe resultar que:

El resultado de la conciliación Na es observable para un tercero. Sin embargo, la conciliación misma (los valores de Nc y Nv) es observable para las partes, pero no para un tercero. Lo único directamente observable para un tercero es si se cumple

En este sentido, esta condición del contrato es solo parcialmente verificable por un. tercero.

En cualquier caso, el monto a facturar

no requiere conciliación alguna, y tanto el precio p como la cantidad Mo son conocidas por ambas partes (y observable por un tercero) de antemano.

2. Situación con evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o caso eximente de responsabilidad: Ante un evento de este tipo, varias condiciones contractuales cambian. Por un lado, la cantidad disponible Mi es menor:

Adicionalmente, y en contraste con Mo, la nueva cantidad disponible M1 no es observable directamente por el comprador (ni por un tercero). Esto Introduce una asimetría de información entre las partes del contrato.

En esta situación, no es posible mantener las mismas obligaciones y derechos del comprador y del vendedor frente a un contrato de suministro firme: no es deseable hacerlas depender también de un parámetro que solo es directamente observable por una de las partes.

Inevitablemente, en la nominación M1 debe tomar el valor de M0, porque es físicamente imposible entregar más gas. Pero esto genera una posición de ventaja en información para el vendedor: el derecho a solicitar cantidades del comprador está acotado por un valor que el comprador no conoce directamente y que es declarado por el vendedor.

La obligación de pago y el derecho a facturar también deben cambiar, pero aquí no existe la limitación física de gas disponible. Por lo tanto, la facturación se hace depender de variables que sí son observables por un tercero: el precio pactado (p) y la nominación conciliada (Na).

La solución es un segundo mejor: las condiciones de nominación dependen enteramente de variables que no son observables para un tercero (N_c, N_v y Mi). Como antes, la condición de cumplimiento

no es directamente verificable por un tercero. Pero además, la condición que podría verificar el tercero también involucra ahora una variable no observada por una de las partes:

Por lo tanto cualquier disputa entre las partes sobre si esta condición se ha cumplido o no se toma difícil de dirimir por un tercero.

En contraste, el cumplimiento de las condiciones de facturación sigue cumpliendo con los requisitos de verificación. En la relación:

todas las variables son observables por las partes y un tercero.

Al considerar que Na es la única variable observable, la regulación (i.e. parágrafos de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 089 de 2013) establece que bajo eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o evento eximente de responsabilidad el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada, que corresponde a Na según lo aclarado en la comunicación S-2013- 004437. Por ello el comprador siempre paga TTf = p*Na (i.e. paga la cantidad efectivamente entregada). Por su parte, fa obligación del vendedor es poner a disposición del comprador la cantidad diaria disponible, M1.

Con base en lo anterior se entiende que bajo eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o evento eximente de responsabilidad que afecte parcialmente la entrega de gas natural se mantiene la obligación de ambas partes por la cantidad contractual no afectada por el evento, donde la obligación del comprador es pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada (i.e. Na) y la obligación del vendedor es poner a disposición del comprador la cantidad diaria disponible (i.e. M1).

Con respecto a su segunda inquietud, el artículo 13 de la Resolución CREG 089 de 2013 establece lo siguiente:

Artículo 13. Duración permisible para suspensiones del servicio. La máxima duración de las suspensiones del servicio por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos que se podrá pactaren los contratos a que se refiere el Artículo 9 de la presente Resolución, con excepción de los contratos de contingencia y de los contratos con interrupciones, deberá serla misma para cada una de las partes y, para cada una de ellas, no podrá ser superior a:

1. Cuatrocientas ochenta (480) horas continuas o discontinuas durante un año, en los contratos de suministro de gas natural.

2. Ciento veinte (120) horas continuas o discontinuas durante un año, en los contratos de transporte de gas natural.

(Subrayado fuera de texto).

Como se observa, las horas establecidas para la máxima duración permisible de suspensiones del servicio corresponden específicamente por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos. Conforme al parágrafo 3 del artículo 12, eventos eximentes de responsabilidad, los productores-comercializadores, los comercializadores de gas importado y los transportadores informarán al CNOG y coordinarán con dicho organismo las suspensiones por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos, de acuerdo con el protocolo que adopte la CREG y para que estos sean considerados eventos eximentes se debe dar aviso oportuno a la contraparte conforme a dicho protocolo.

En ese sentido, cualquier suspensión generada por labores programadas que supere el máximo estipulado en el citado artículo de la Resolución CREG 089 de 2013, sería considerado un incumplimiento al contrato, de los establecidos en el Artículo 9 de la mencionada resolución, con excepción de los contratos de contingencia y de los contratos con interrupciones.

No obstante, se debe tener en cuenta que el artículo 12 de la Resolución CREG 089 de 2013 define, entre otras causas las labores programadas para mantenimientos, los eventos eximentes de responsabilidad:

1. La imposibilidad parcial o total para la operación y funcionamiento de las instalaciones o infraestructura para la producción, manejo, transporte, entrega o recibo del gas, así como de las conexiones o las instalaciones de cualquiera de las partes, por actos malintencionados de terceros ajenos al control y manejo directo de cualquiera de las partes y sin su culpa, tales como los ataques o sabotajes terroristas o guerrilleros o las alteraciones graves del orden público, que directa o indirectamente contribuyan o resulten en la imposibilidad de alguna de las partes para cumplir con sus obligaciones.

2. Cesación ilegal de actividades, cuando esos actos contribuyan o resulten en la imposibilidad de cualquiera de las partes para cumplir con sus obligaciones.

3. Las suspensiones por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno conforme al protocolo al que se hace referencia en el parágrafo 3 de este artículo. Las suspensiones por este concepto estarán sujetas a lo estableado en el Artículo 13 de la presente Resolución.

4. Las salidas forzadas de la infraestructura de transporte, que serán objeto de regulación aparte, en el caso de los contratos de transporte.

5. Cuando por causas imputables a una de las partes del contrato no se haya realizado el registro de que trata el literal b) del numeral 1.3 del Anexo 2. En este caso la no entrega del gas natural o la no prestación del servicio de transporte debido a la inexistencia del registro serán consideradas como eventos eximentes de responsabilidad para la otra parte.

En ese sentido, las labores programadas no son los únicos eventos eximentes de responsabilidad establecidos en la regulación y por consiguiente en cualquier caso

deberá verificarse la causa de la suspensión del servicio antes de considerarse un Incumplimiento del contrato.

De esta forma consideramos haber dado respuesta a sus inquietudes y le invitamos a visitar nuestra página web, www.creg.gov.co, donde podrá consultar el texto completo de la normatividad mencionada en esta comunicación.

Las comunicaciones S-2013-004437 y S-2017-000821 se pueden consultar en nuestra página www.creq.gov.co en Marco Regulatorio Gas Natural / Conceptos.

El presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo